Europa-Kommissionen har fundet, at biotekvirksomheden Illumina og teknologi start-up'en GRAIL på grov vis har overtrådt det fusionsretlige præimplementeringsforbud ved at gennemføre en transaktion forud for Kommissionens godkendelse. Overtrædelsen medfører to historiske bøder udstedt til Illumina og GRAIL.

Europa-Kommissionens beslutning af 12. juli 2023, M.10482 ILLUMINA / GRAIL (Art. 14 procedure).

Sagens baggrund

Illumina er en virksomhed, der udvikler, producerer og markedsfører værktøjer til brug for analyse af genetisk variation og funktioner. GRAIL er en nyere start-up-virksomhed, der udvikler innovativ teknologi til brug for tidlig opdagelse af kræft. 

Illumina påtænkte i 2021 at overtage GRAIL. Fusionen oversteg ikke tærskelværdierne, men i juli 2021 indledte Kommissionen en undersøgelse af Illuminas påtænkte overtagelse af GRAIL. Det gjorde Kommissionen på baggrund af henvisninger fra seks medlemsstater efter fusionskontrolforordningens artikel 22 og med begrundelse i, at GRAIL's relativt beskedne omsætning ifølge Kommissionen ikke afspejlede GRAIL's position og dermed virksomhedens reelle markedsstyrke. 

På trods af undersøgelsen meddelte Illumina offentligt i august 2021, at transaktionen var gennemført. 

Efterfølgende udstedte Kommissionen den 29. oktober 2021 først et foreløbigt påbud til Illumina/GRAIL med det formål at holde de to virksomheder separate, indtil Kommissionen traf en afgørelse om enten at godkende eller forbyde den påtænkte fusion. Den 6. september 2022 traf Kommissionen så endelig afgørelse i fusionssagen, hvor fusionen blev forbudt 

Kommissionen har sideløbende meddelt, at den ville forsætte undersøgelsen af, hvorvidt Illumina og GRAIL's beslutning om at gennemføre fusionen forinden Kommissionens undersøgelse heraf var afsluttet, udgjorde et brud på præimplementeringsforbuddet (forbuddet mod gun jumping) - og om virksomhederne skulle sanktioneres med bøder. Kommissionen har nu med sin beslutning af 12. juli 2023 taget stilling til, om Illumina og GRAIL har overtrådt forbuddet mod præimplementering. 

Kommissionen uddeler bøder til Illumina og GRAIL 

Kommissionen finder, at både Illumina og GRAIL har overtrådt forbuddet mod præimplementering med forsæt og fuldt kendskab til ulovligheden af præimplementeringen. Kommissionen finder, at det er en hidtil uset grov overtrædelse af forbuddet, som underminerer effektiviteten af de europæiske fusionskontrolregler.

Kommissionen udsteder derfor bøder til både Illumina og GRAIL for overtrædelsen af præimplementeringsforbuddet på henholdsvis €432 millioner og €1.000 (svarende til cirka DKK 3,2 milliarder og DKK 7.450). 

Hvorfor så stor en bøde til Illumina?

Kommissionen begrunder størrelsen på bøden til Illumina med, at Illumina med overlæg har overtrådt præimplementeringsforbuddet. Det har de ifølge Kommissionen gjort ved at lave en strategisk afvejning af risikoen ved overtrædelsen af forbuddet overfor risikoen for at skulle betale et høj 'break-up fee' til sælgerne, hvis ikke overtagelsen af GRAIL blev gennemført. Kommissionens bøde udgør det maksimalt mulige beløb under fusionskontrolforordningen på 10 % af Illuminas omsætning. 

Samtidig udsteder Kommissionen en bøde til GRAIL, der er target-virksomhed, for overtrædelse af præimplementeringsforbuddet. Da det er første gang, at en target-virksomhed modtager en bøde for overtrædelse af præimplementeringsforbuddet, vælger Kommissionen dog blot at udstede en symbolsk bøde på €1.000 til GRAIL. 

Vores bemærkninger

Kommissionens udstedelser af bøder til Illumina og GRAIL er historisk strenge. Det er første gang, at en target-virksomhed modtager en bøde for overtrædelse af forbuddet mod præimplementering. Bøden er symbolsk men synes klart at åbne op for ny praksis. Herefter vil Kommissionen formentlig begynde at udstede reelle bøder til target-virksomheder, hvis de er medvirkende til at overtræde forbuddet. Det bliver spændende at se, hvor Kommissionen i fremtidige sager vil lægge snittet - både i forhold til størrelsen på 'reelle' bøder til target-virksomheder, og hvornår og hvor meget der skal til for, at en target-virksomhed har overtrådt forbuddet. 

Første gang en bøde alene er for præimplementering

I tidligere sager, hvor Kommissionen har uddelt bøder for overtrædelse af forbuddet mod præimplementering, har Kommissionen samtidig uddelt en bøde for overtrædelse af pligten til at anmelde en fusion. Det er dermed første gang, at Kommissionen udsteder en bøde alene for overtrædelsen af forbuddet med præimplementering.

Det kan ved første øjekast undre, at en fusion som slet ikke overskred tærskelværdierne i nogen medlemsstater og derfor ikke var anmeldelsespligtig, kan resultere i den højest mulige bøde for overtrædelse af præimplementeringsforbuddet. Det skal dog ses i lyset af, at Illumina og GRAIL valgte at gennemføre fusionen efter, at Kommissionen allerede havde meddelt dem, at fusionen ville blive omfattet af fusionskontrol og ikke måtte gennemføres.

Første bøde udmålt til maksimalt beløb

Derudover udsteder Kommissionen - også for første gang - en bøde, som er udmålt til det maksimale beløb for overtrædelse af præimplementeringsforbuddet. Tidligere sager om overtrædelser af både præimplementeringsforbuddet og anmeldelsespligten har resulteret i noget lavere bøder f.eks. i Altice-sagen, hvor bøden svarede til cirka 0,5 % af omsætningen og i Canon-sagen, hvor bøden var under 0,1 % af omsætningen. 

Det understreger den store usikkerhed, bødestørrelsen er forbundet med, selv indenfor rammerne på 10 % af adressatens verdensomsætning. Det må tages som et udtryk for, hvor alvorligt Kommissionen anskuer den pågældende overtrædelse, hvor virksomhederne fuldt ud har gennemført transaktionen velvidende, at Kommissionen endnu ikke havde godkendt fusionen. 

Illumina/GRAIL-sagens videre forløb 

Kommissionen sendte et 'Statement of Objections' til Illumina og GRAIL den 5. december 2022. Det indeholdte de genoprettelsesforanstaltninger, som Kommissionen forventer at påbyde for at sikre virkningen af Kommissionens forbud mod fusionen fra september 2022. Det næste skridt i sagen er, at Kommissionen træffer en endelig afgørelse om, hvilke foranstaltninger, der skal påbydes for at sikre, at Illumina og GRAIL opløser fusionen eller iværksætter andre genoprettelsesforanstaltninger. 

Herudover verserer der flere sager ved både Retten og EU-Domstolen om sagsforløbet. Både Illumina og GRAIL har anket Rettens dom, hvori Retten konkluderede, at fusionskontrolforordningens artikel 22 var et tilstrækkeligt klart grundlag for, at Kommissionen kunne behandle fusionen, selvom den ikke oversteg tærskelværdierne i nogen medlemsstater. Ankesagen for EU-Domstolen angår derfor selve henvisningen af fusionen til Kommissionen efter fusionskontrolforordningen artikel 22 , og udfaldet af den sag er derfor afgørende for alle de øvrige sager, der udspringer af sagsforløbet. 

Illumina har allerede tilkendegivet, at de også agter at indbringe bødesagen for Retten.

Læs Europa-Kommissionens pressemeddelelse om udstedelse af bøder af 12. juli 2023 her (selve beslutningerne er ikke offentliggjort endnu).

Læs vores nyhed fra 17. november 2021 om foreløbigt påbud:

Kommissionen udsteder historisk foreløbigt påbud i Illumina/GRAIL-sagen

Originally published 21 July 2023.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.