引言
随着近期中国企业对香港证券市场的兴趣日益浓厚，赴港上市的案例不断涌现，这一趋势在当前境内监管机构对IPO审核标准日趋严格的大背景下显得更为突出。鉴于国内资本市场的审核标准不断提高，不少企业转向港股市场以寻求更加灵活的融资渠道。在企业赴港上市的过程中，跨境资本运作带来的税务影响，特别是境内外税务政策、法律环境之间存在的差异所带来的税务风险，成为企业赴港上市应当研究的重点问题。本文通过梳理分析近年来红筹模式下港股IPO过程中面临的主要税务风险，辅以具体的实践案例，以供企业境内股东、管理层及潜在投资人在港股IPO或投资规划中予以参考。
01
港股IPO红筹模式的主要架构
（一）通常而言，搭建红筹架构主要分为如下步骤（以股权控制模式为例）：
- 境内运营实体的股东在境外设立持股平台（例如BVI公司）；
- 外持股平台设立境外融资平台作为拟上市主体（例如Cayman公司）；
- 拟上市主体设立BVI公司（如需）；
- 拟上市主体或BVI公司设立香港公司HK SPV；
- 境外独立第三方通过其直接或间接设立的BVI公司向原境内运营实体进行少量增资；
- 香港公司HK SPV（或其在境内设立的WFOE）收购原境内运营实体股东以及境外独立第三方设立的BVI公司所持有的境内运营实体的股权。
（二）上述步骤完成后，企业红筹架构如下：
02
港股IPO红筹模式面临的税务风险
（一）香港公司收购境内运营实体的税务风险
在红筹架构搭建的过程中，为避免与商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部令2009年第6号）关联并购的规定相抵触，企业通常会采用"两步走"的方式实施并购。第一步由无关联关系的境外人士通过其直接或间接设立的BVI公司向原境内运营实体进行少量增资，使原境内运营实体变更为外商投资企业。本步骤由于是增资，通常不涉及税费。第二步由境内人士将其持有的外商投资企业的股权转让给其在境外间接设立的香港公司HK SPV（或其在境内设立的WFOE），这一过程则会涉及境内运营实体股权转让而产生税费。
1、转让方为个人的情况
根据《中华人民共和国个人所得税法》的规定，个人转让股权办理变更登记的，市场主体登记机关应当查验与该股权交易相关的个人所得税的完税凭证。财产转让所得，以转让财产的收入额减除财产原值和合理费用后的余额，为应纳税所得额。根据国家税务总局发布的《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（下称 《管理办法》）第四条的规定， 个人转让股权，以股权转让收入减除股权原值和合理费用后的余额为应纳税所得额，按"财产转让所得"缴纳个人所得税 。合理费用是指股权转让时按照规定支付的有关税费。
境内人士向香港公司HK SPV转让外商投资企业股权时，通常会设置较低的股权转让价格，以减少或避免缴纳个人所得税。但根据《管理办法》第十一条规定， 申报的股权转让收入明显偏低且无正当理由的，主管税务机关可以核定股权转让收入。 1
对于股权转让收入明显偏低的正当理由，《管理办法》第十三条专门列举了以下几个方面：（一）能出具有效文件，证明被投资企业因国家政策调整，生产经营受到重大影响，导致低价转让股权；（二）继承或将股权转让给其能提供具有法律效力身份关系证明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人；（三）相关法律、政府文件或企业章程规定，并有相关资料充分证明转让价格合理且真实的本企业员工持有的不能对外转让股权的内部转让；（四）股权转让双方能够提供有效证据证明其合理性的其他合理情形。
但上述"视为有正当理由"的四种情形是否包括"个人转让股权给其控制的关联企业"尚未明确。因此， 在第二步的股权转让环节中，如股权转让价格偏低且未能向主管税务机关证明属于合理情形的，通常将重新核定股权转让收入。
2、转让方为企业的情况
根据《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》（国税函〔2010〕79号）的相关规定，企业转让股权收入，应于转让协议生效且完成股权变更手续时，确认收入的实现。转让股权收入扣除为取得该股权所发生的成本后，为股权转让所得。企业在计算股权转让所得时，不得扣除被投资企业未分配利润等股东留存收益中按该项股权所可能分配的金额。
然而，如果企业股东股权转让的转让价格明显偏低，主管税务机关可以对转让价格进行重新核定。根据《中华人民共和国企业所得税法》第四十一条规定，企业与其关联方之间的业务往来， 不符合独立交易原则而减少企业或者其关联方应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。国家税务总局《关于发布<特别纳税调查调整及相互协商程序管理办法>的公告》（国家税务总局公告2017年第6号）第三十七条规定，企业向未执行功能、承担风险，无实质性经营活动的境外关联方支付费用，不符合独立交易原则的，税务机关可以按照已税前扣除的金额全额实施特别纳税调整。
因此，若企业股东转让价格明显偏低的又无正当理由的，不符合独立交易原则的，主管税务机关通常会要求转让双方提供有资质评估机构的股权评估报告，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十五条第（六）款规定，对转让价格进行重新核定。
（二）境外股权转让的税务风险
红筹架构搭建完毕后，因某些情况需要会发生在境外主体之间进行股权转让。例如，境内人士控制的香港公司HK SPV在取得外商投资企业的控股权后，继续向无关联关系的境外人士收购其直接或间接持有的外商投资企业股权；或者Cayman公司（拟上市主体）下设的BVI公司向其他境外主体转让其持有的香港公司HK SPV股权等。上述境外股权转让的过程均可能涉及间接转让境内企业股权。
根据国家税务总局《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第7号）（下称" 7号文"）的相关规定，非居民企业通过实施 不具有合理商业目的的安排，间接转让中国居民企业股权等财产，规避企业所得税纳税义务的，应按照企业所得税法第四十七条的规定，重新定性该间接转让交易，确认为直接转让中国居民企业股权等财产。其中，间接转让中国应税财产，是指非居民企业通过转让直接或间接持有中国应税财产的境外企业（不含境外注册中国居民企业，以下称境外企业）股权及其他类似权益（以下称股权），产生与直接转让中国应税财产相同或相近实质结果的交易，包括非居民企业重组引起境外企业股东发生变化的情形。
在上述情形下，非居民企业股东应按照7号文的要求缴纳企业所得税。对于如何判断合理商业目的，7号文就间接转让境内财产所得是否需要缴纳企业所得税区分了三种情形， 即"安全港规则（第五条、第六条，不缴纳）"、"红港规则（第四条，应缴纳）"和"灰港规则（第三条，需判断）"。
1、安全港规则
根据7号文第五条的规定，与间接转让中国应税财产相关的整体安排符合以下情形之一的，不适用"非居民企业通过实施不具有合理商业目的的安排，间接转让中国居民企业股权等财产，规避企业所得税纳税义务的"的情形：（一） 非居民企业在公开市场买入并卖出同一上市境外企业股权取得间接转让中国应税财产所得；（二）在非居民企业直接持有并转让中国应税财产的情况下，按照可适用的税收协定或安排的规定，该项财产转让所得在中国可以免予缴纳企业所得税。
同时，根据7号文第六条也规定，在同时满足交易双方具有一定股权关系等一系列条件下，应认定为具有合理商业目的。 2
2、红港规则（不具有合理商业目的）
根据7号文第四条的规定，除第五条和第六条所列情形外，与间接转让中国应税财产相关的整体安排 同时符合以下情形的， 应直接认定为不具有合理商业目的：
（一） 境外企业股权75%以上价值直接或间接来自于中国应税财产 ；
（二） 间接转让中国应税财产交易发生前一年内任一时点， 境外企业资产总额（不含现金）的90%以上直接或间接由在中国境内的投资构成，或间接转让中国应税财产交易发生前一年内， 境外企业取得收入的90%以上直接或间接来源于中国境内；
（三）境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业虽在所在国家（地区）登记注册，以满足法律所要求的组织形式，但实际履行的功能及承担的风险有限，不足以证实其具有经济实质；
（四）间接转让中国应税财产交易在境外应缴所得税税负低于直接转让中国应税财产交易在中国的可能税负。
3、灰港规则（根据实际情况判断）
根据7号文第三条的规定，判断合理商业目的，应整体考虑与间接转让中国应税财产交易相关的所有安排，结合实际情况综合分析以下相关因素：
因此，如前文所述，由于Cayman公司下设的BVI公司以及香港公司HK SPV等在红筹架构搭建过程中仅仅是作为特殊目的公司持有境内企业股权，通常情况下均属于7号文规定的"不具有合理商业目的"，其股权转让方应就间接转让股权所得在境内缴纳企业所得税。
（三）境外企业被认定为中国居民企业的税务风险
为规范执行企业所得税法关于居民企业的判定标准，加强企业所得税管理，主管税务机关通常会依据境外注册的中资控股企业（中国内地企业或者企业集团作为主要控股投资者，下称"境外中资企业"）的实际管理机构判定其是否为中国居民企业。在红筹模式所设立的一系列境外主体中，若因实际管理机构在中国境内而被认定为中国居民企业的境外注册中资控股企业（下称"非境内注册居民企业"），则应当按照企业所得税法及其实施条例和相关管理规定的要求，履行居民企业所得税纳税义务，依法代扣代缴企业所得税。
境外中资企业居民身份的认定，通常采用企业自行判定提请税务机关认定和税务机关调查发现予以认定两种形式。根据《国家税务总局关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知》（国税发〔2009〕82号）的相关规定，对于实际管理机构的判断，主管税务机关一般遵循实质重于形式的原则。境外中资企业同时符合以下条件的，应判定其为非境内注册居民企业：
因此，依据上述标准判定的非境内注册居民企业，主管税务机关将实施相应的税收管理。 非境内注册居民企业的投资者从该居民企业分得的股息红利等权益性投资收益，属于来源于中国境内的所得，应当征收企业所得税。
（四）开曼群岛关于"经济实质"的要求
在红筹模式中，境外组织架构中通常将拟上市主体设立为Cayman公司。为了防止跨国企业利用避税地法律规避纳税义务，于2019 年 1 月 1 日正式生效的开曼群岛The International Tax Co-Operation (Economic Substance) Law（下称《国际税收合作（经济实质）法》）要求在开曼注册成立的从事"相关活动"（Relevant Activities）的"相关实体"（Relevant Entities）应当满足有关经济实质的要求， 其核心是对当地注册的公司实体所属的税务管辖区进行确认，以防止公司在注册地与实际经营地都不承担纳税义务 。法案要求，相关实体应当从2019年起每年度向当地税务机关就其符合"经济实质"要求作出报告。
根据开曼群岛《国际税收合作（经济实质）法》及相关指引规定，若Cayman公司（拟上市主体）在开曼群岛仅开展"控股业务"，即仅持有其他主体的股权，并仅收取股息及资本利得，没有进行其他业务活动，则该主体仅需要满足简化的经济实质测试（如备案及配备足够的员工、场所等）即可。但若Cayman公司从事总部业务、融资业务或其他业务等则可能被认定为非纯控股业务主体，需要符合更为复杂的一般测试要求（如总部业务要求核心创收活动必须在开曼发生）。 若Cayman公司无法满足一般测试要求，则可能被当地税务机关认为不符合"经济实质"的要求，从而导致被罚款甚至被注销的结果 。
（五）税基损失的风险
在红筹模式中，税基损失通常指境内机构投资人拟将境内运营公司权益平移至境外Cayman公司（拟上市主体）时，其先前已经通过股权投资到境内运营公司的资金因ODI获批额度等原因，未能将其原始投资成本足额"带资出境"。未来境内机构投资人退出时，在其所取得的变现金额中将无法剔除、或无法足额剔除前述原始投资成本，从而导致该等境内机构股东在针对投资所得进行纳税时的"纳税基数"增大，进而使得纳税金额增加。
造成税基损失的主要前提，系境内机构投资人外翻出境后，在未来通过转让Cayman公司股份退出时，构成非居民企业间接转让中国境内财产，从而适用7号文的规定。原因在于，境内机构投资人在Cayman公司上市前取得其股份，为了获得投资收益在Cayman公司上市后转股退出，通常不被主管税务机关认定为属于"在公开市场买入卖出同一上市境外企业股权"，不适用"安全港规则"。
实践中，由于境内机构投资人股权转让退出的方式存在较高的税务风险，部分境内机构投资人选择通过减资外翻并签署认股权证购买协议的方式实现股东权益的外翻。境内机构投资人以投资成本的价格从境内公司减资退出，同时为了保证未来顺利取得Cayman公司的股份，通过签署认股权证购买协议的方式取得Cayman公司发行的认股权证。 在完成ODI登记程序取得足够的外汇额度的情况下，境内机构投资人根据该认股权证以减资取得的投资成本认购Cayman公司的股份，实现股东权益的外翻。值得关注的是，即使境内机构投资人取得足够的外汇额度，也应特别注意境内公司是否有充足的流动资金足以让境内机构投资人以投资成本的价格退出。
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案例分享——速腾聚创（02498.HK）
速腾聚创（02498.HK）于2024年1月5日在联交所上市，系港股激光雷达第一股。公司采用搭建红筹架构的模式上市，重组前的股权架构如下：
根据招股说明书，速腾聚创在重组前，境内首次公开发售前投资者（持有公司54.67%股权）及员工持股计划（持有公司6.1%股权）合计持有公司60.77%的股权。各境内机构投资人于2021年11月19日签订股份及认股权证购买协议。2021年12月28日，境内前投资者及员工持股计划通过减资，减少公司注册资本9,891,402元（对应公司60.77%股权），公司注册资本由16,276,365元减至6,384,963元。减资完成后，各境内机构投资人取得退出资金，并根据前述的认股权证，在后续完成相应程序后，以减资取得的投资成本认购Cayman公司股份，并于2022年4月28日完成境内机构投资人股东权益外翻。
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小结
红筹模式作为一种常见且复杂的港股IPO上市模式，近年来相关的税务监管也愈加严格，尤其在搭建红筹架构中收购、股权转让以及投资者在境外企业分取股息红利方面等方面加强了监管力度。 本文通过梳理分析红筹架构模式下可能面临的税务风险，提示企业境内股东、管理层及潜在投资人特别关注以下若干方面：（1）向境外主体转让境内运营实体股权的是否定价明显偏低且无正当理由；（2）境外主体股权转让是否触发"红港规则"；（3）境外主体是否有被认定为中国居民企业的风险；（4）拟设立的Cayman公司是否满足开曼群岛关于"经济实质"的要求（是否可能被认定为非纯控股业务主体）；（5）境内运营公司原始投资成本平移至境外拟上市主体层面时产生的税基损失风险。
文章附录
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[1]《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》第十二条规定，符合下列情形之一，视为股权转让收入明显偏低：（一）申报的股权转让收入低于股权对应的净资产份额的。其中，被投资企业拥有土地使用权、房屋、房地产企业未销售房产、知识产权、探矿权、采矿权、股权等资产的，申报的股权转让收入低于股权对应的净资产公允价值份额的；（二）申报的股权转让收入低于初始投资成本或低于取得该股权所支付的价款及相关税费的；（三）申报的股权转让收入低于相同或类似条件下同一企业同一股东或其他股东股权转让收入的；（四）申报的股权转让收入低于相同或类似条件下同类行业的企业股权转让收入的；（五）不具合理性的无偿让渡股权或股份；（六）主管税务机关认定的其他情形。
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