引言
近日，根据官方通报，某知名网络直播平台的首席执行官因涉嫌开设赌场罪被依法逮捕。而在2021年，同一地区的法院公布了一起在该网络平台上的开设赌场案，法院就主播利用直播间开展赌博活动作出刑事判决，该案还是公安部督导办理的全国首例直播平台涉赌案件。
看到这两则新闻，人们不禁会问：为什么网络直播间会成为开设赌场罪的"赌场"？那拥有众多不同类型直播间的直播平台可能构成开设赌场罪吗？开设赌场罪里的"赌场"，除了传统意义上的赌场，还有其他哪些表现形式？
带着上述这些问题，我们借此网络平台涉赌案，从开设赌场罪的法律规制到表现形式，通过法律规定分析与案例检索，进一步探究开设赌场罪在新形势下的发展态势。
一、开设赌场罪的法律规制
根据《中华人民共和国刑法》（以下简称" 《刑法》"）第三百零三条第二款，"开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。"我们可以看到，《刑法》条文中并未明确何为"赌场"，亦没有明确开设赌场的罪状，其具体的行为模式散布在各个司法解释之中。
2005年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，"以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的'开设赌场'"。
2010年最高人民法院、最高人民检察院及公安部发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称" 《网络赌博犯罪意见》"），明确了网络上开设赌场的行为方式以及定罪量刑标准。
《网络赌博犯罪意见》规定，"利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的"开设赌场"行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。"
2014年最高人民法院、最高人民检察院及公安部又针对利用赌博机开设赌场案件发布《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》，明确利用赌博机开设赌场之行为方式的定义、定罪量刑的标准等。
二、网络直播间涉赌行为的分析
成都中院发布的2022年度十大典型案例中，有一起主播利用直播间开设赌场案。该主播利用直播平台"粉丝福利社"抽奖模块，在事前设置抽奖中奖金额及份数，以"一个办卡五万带回家""搏一搏单车变摩托"等煽动性语言鼓动直播间观众参与抽奖，并直接以现金作为奖品向中奖者发放。被抓获时，涉案赌资超过亿元，最终该案被法院认定构成开设赌场罪。
在该案中，用户通过办卡（市场价通常为人民币6元左右）获取抽奖机会，中奖的概率取决于主播后台设置的参数，中奖的金额远远大于参与抽奖的成本，也即 中奖的结果具有相当的偶然性，主播及参与抽奖的观众具有较强的投机性，该等行为将平台原本作为打赏功能的礼物与抽奖、兑取现金结合起来，形成了以兑取现金为目的的对赌关系，与押大小、赌输赢无异，是为赌博行为。
主播通过平台、微信群等方式向其他未参与直播观看的人员推送抽奖时间及金额等信息，吸引招揽他人进入直播间参与抽奖，为直播间的观众提供赌博的场所（直播间）、设定赌博的方式与规则（抽奖的参数）。在长达三年多的直播中，该等主播共组织抽奖4,267场，组织赌博活动具有长期性、稳定性，赌博场所（直播间）具有固定性。主播可以根据直播平台的规则从打赏的礼物中获取分成，主观上亦具有营利之目的。因此，该直播间"抽奖"行为符合开设赌场罪的构成要件。
三、直播平台的刑事责任分析
认定直播平台的行为是否构成开设赌场罪，关键在于开展合法直播业务的平台所包含的组织赌博活动的直播间（直播网站）是否属于赌博网站。最高人民法院2010年发布的《<网络赌博犯罪意见>的理解与适用》中指出，除了纯粹为了赌博而建立的网站外，"只有部分网页从事赌博违法犯罪活动的网站也属于赌博网站"。
前述案件中，虽然直播平台的直播间众多，绝大部分的主播是按照法律法规、平台规则合规开展直播活动、获取正当直播收益的，但不能以此否认假借直播打赏外衣、实为组织以小博大豪赌之事的个别直播网站的涉赌性、违法性。
此外，《网络赌博犯罪意见》也进一步明确了网上开设赌场共犯的行为方式，明知是赌博网站"（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。"属于开设赌场罪的共同犯罪。
根据《网络赌博犯罪意见》， 直播平台可能涉嫌构成开设赌场罪的共同犯罪之帮助犯。直播平台为主播开展直播、组织赌博提供"技术支持"是不言自明的，且主播以"办卡"等打赏之名收取的赌资，后续兑现必然需要通过平台才能将打赏所得兑现为法定货币，也即平台为其提供"资金支付结算服务"，且该等数额往往远远超过了《网络赌博犯罪意见》的起刑点。
直播平台亦可能涉嫌构成开设赌场罪的实行犯。《网络赌博犯罪意见》规定的第四项构成"开设赌场"的行为系"参与赌博网站利润分成"。直播平台根据主播获得的打赏数量，按比例抽成后再与主播进行结算是直播行业内常规的商业模式。主播利用直播间抽奖吸引赌徒、吸聚赌资，直播平台根据平台规则或与直播之间的协议抽成、现金兑现，属于前述"参与赌博网站利润分成"之行为。《<网络赌博犯罪意见>的理解与适用》也指出将参与利润分成列入"开设赌场"的行为模式之一正是想打击通过入资等方式从中分成获利的这一类行为，认为其符合刑法关于开设赌场罪的本质认定。
四、新型赌博方式
进入互联网时代后，除了麻将、扑克、骰子等传统赌博方式，还发展出各种各样的新型赌博方式，这种新型的赌博方式往往穿着不同马甲，如抽奖、游戏机、网络游戏，甚至是期权，涉赌性也相对传统赌博形式更隐蔽。
1."期权"
在陈某豪、陈某娟、赵某某开设赌场案 1中，三被告人所运营的"龙汇网站"不以真实资产为交易标的，也不以行使、转移或放弃行使权利为内容，而是以未来某段时间外汇、股票等品种的价格走势为交易对象，盈亏取决于是否买对外汇的涨跌方向，买对即可盈利交易金额的大部分，买错涨跌方向则本金归网站所有，法院认定 该等交易结果具有偶然性、投机性和射幸性，与赌博行为同质，实为网络平台与投资者之间的对赌，因此构成开设赌场罪。
2. 自动售货机
在柏某等人开设赌场案 2中，被告人在昆明市内放置内含"一元嗨购"（"欢乐大咖"）软件的自动售货机，以销售货物为名，实则销售中奖机会，利用软件设定不同低价档位所对应不同档位的赔率，输赢（中奖与否）与选择价格档位及投入金钱多少相关，中奖率对于购买者而言具有不确定性，奖品以高档香烟为主，对比其单次投入具有十几倍差价，该等自动售货机脱离原本应有的以正常价格向不特定多数人售卖等值货物的功能，人民法院认定其属于 变相赌博，构成开设赌场罪。
3. 微信抢红包
在徐某某、罗某某开设赌场案 3中，被告人组建微信群并组织、召集他人在微信群中以抢红包的形式进行赌博。赌博的具体规则为：每次由群主或"代包手"发一个68元的启动红包，群内赌博人员抢红包，抢到金额最少的转账68元给"代包手"，再由"代包手"发下一个红包；每个"代包手"发满100个红包即由下一个"代包手"替换。群内还设立奖励制度，从抽头中抽出部分资金设立奖池作为奖励，抢到特殊数字的金额时，则发放奖金，以此吸引赌博人员参与赌博。每个红包68元，实际发放金额58元，剩余10元作为抽头，其中"代包手"分得1元，群主、管理员在余款9元中扣除放入奖池的奖金后再行分成。因此，法院认为 组建微信红包赌博群聚众赌博，并从中抽头获利，属利用移动通讯终端等传输赌博数据，组织赌博活动，应认定为网上开设赌场犯罪。
结 语
近年来，新型赌博方式层出不穷，赌博行为的隐蔽性越来越高，对于普通公民而言应当谨慎识别，避免掉入赌博深渊；对于直播平台而言，《网络赌博犯罪意见》已较为周延地将网络赌博运营所涉环节之行为纳入开设赌场罪的打击范围，平台应注意直播间内容的合规，规范主播的直播行为，规避涉赌等相关刑事风险；对于司法机关而言，面对各类新型赌博方式，需要穿透行为表象看实质，通过实质审查的方式打击开设赌场的犯罪行为。我们也会持续关注开设赌场罪的发展趋势，并为客户提供专业的刑事法律分析。
注释：
1.（2019）赣刑终93号刑事判决书。
2.（2021）云01刑终655号刑事判决书。
3.（2017）皖11刑终167号刑事判决书。
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