关于中国、欧洲和美国创造性评价的比较与思考

内容摘要：在知识经济时代，创新是推动科技进步、产业革新和经济增长的核心动力。专利制度是保护创新成果的重要法律制度，而创造性又位于专利制度的核心，是授予发明专利权的必要条件之一。创造性的意义在于，既能够防止显而易见的、非实质性的发明享有垄断权，又能够使得真正对于现有技术做出贡献的发明获得专利保护，从而促使发明人愿意公开其发明创造，促进整个社会的技术进步和经济发展。对于一项发明是否具有创造性，不同的国家和地区有着各自的评价标准。中国、欧洲和美国在创造性判断上既有相似之处，也存在显著差异。拟通过对比、分析和研究中国、欧洲和美国的创造性审查标准来更好的掌握其异同，探究差异背后的法律哲学与产业政策考量，并总结出一套更为融会贯通的判断思路与实践策略。

关键词：创造性 三步法 问题解决法 可能-应当法 Graham标准 KSR案

专利制度的本质是以公开换取保护，而"创造性"则是这道保护门槛的高度调节阀。尽管中国、欧洲和美国的专利法均将"创造性"确立为授予专利权的核心要件，旨在过滤掉那些对本领域技术人员而言显而易见的改进，但其评价方法和考量因素却各具特色，在实践中形成了"和而不同"的审查景观[1]。对此，本文将具体分析中国、欧洲和美国这三地在专利创造性判断标准上的异同，为创新者和知识产权从业者提供参考。

一、中国、欧洲和美国关于创造性的基本概念与法律基础

中国专利法第22条规定，"创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步"。对于"突出的实质性特点"和"显著的进步"，《专利审查指南2023》第二部分第四章2.2节和2.3节进一步规定，"发明有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的"，以及"发明有显著的进步，是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果"。

《欧洲专利局审查指南2022》G部分第VII章规定："如果考虑到现有技术状况，一项发明对于本领域技术人员来说是非显而易见的，则该发明具有创造性"[2]。

美国专利法35 U.S.C. § 103规定：即使请求保护的发明未如102条的规定被完全相同得公开，但是如果请求保护的发明与现有技术之间的差异使该请求保护的发明作为一个整体，且在其有效申请日之前，对于请求保护的发明所属领域的普通技术人员来说是显而易见的，则该请求保护的发明不可以获得专利。专利性不应当被发明人作出的方式而否定。[3]

二、中国、欧洲和美国关于创造性判断方法的框架比较

（一）中国的"三步法"

《专利审查指南2023》第二部分第四章3.2.1.1节规定，判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见，通常可按照以下三个步骤进行：

（1）确定最接近的现有技术；
（2）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；
（3）判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。

（二）欧洲的问题解决法（problem-solution approach）

《欧洲专利局审查指南2022》G部分第VII章第5节规定，为了以客观和可预期的方式评价创造性，采用所称谓的"问题解决法"。在问题解决法中，有三个主要的阶段：

（1）确定"最接近的现有技术"；
（2）确定要解决的"客观技术问题"；
（3）从最接近的现有技术和客观技术问题出发，考虑要求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见。

（三）美国对创造性评价标准的演变

1. Graham标准

1966年，在Graham v. John Deere Co.一案中，美国最高法院审理该案件适用了美国专利法103条的规定，制定了Graham标准，其具体内容如下：

（1）确定现有技术的范围和内容；
（2）查明请求保护的发明与现有技术之间的差异；
（3）确定本领域技术人员的水平；
（4）评估辅助性考虑因素，可能包括商业成功、长期存在但尚未解决的需求、其他人的失败，以及预料不到的结果。

2. "教导-启示-动机"（TSM）标准[4,5]

此后，美国联邦巡回上诉法院（CAFC）则提出：对于要素组合发明而言，只有当现有技术、发明要解决的技术问题本身或本领域普通技术人员具备的技术常识存在将已知要素相互组合的教导（teaching）、启示（suggestion）或动机（motivation）时，才认定为显而易见。该标准是对之前专利创造性审查标准的改进，促进了专利创造性审查标准的统一化，使得显而易见性判断标准更客观、更明确、更具操作性。

3. KSR案对显而易见性评价的调整

最高法院在KSR案中重申了由Graham v. John Deere Co.案提出的确定显而易见性的框架，但指出联邦巡回上诉法院的错误在于，应用TSM标准过于僵化和呆板。具体来说，最高法院指出，联邦巡回上诉法院在四个方面犯了错误：（1）认为"法院和专利审查员应该只看专利权人试图解决的问题"；（2）假设"本领域技术人员试图解决一个问题时，只会受到旨在解决同样问题的现有技术中的那些要素的引导"；（3）认为"不能仅仅因为那些要素的组合是'显而易见可以尝试的'，就证明专利的权利要求是显而易见的"；（4）过分强调"法院和专利审查员陷入事后诸葛亮的困境"，结果采用了"僵化的防范规则而拒绝调查者援引公知常识"。在KSR案中最高法院指出，支持35 U.S.C. 103拒绝意见的分析应该是明确的，并提出了可支持显而易见性结论的典型理由包括：

（A）根据已知方法结合现有技术要素以产生可预测的结果；
（B）简单地用已知要素替代另一种要素，以取得可预测的结果；
（C）利用已知技术以同样方式改进类似的设备（方法或产品）；
（D）将已知技术应用于准备改进的已知设备（方法或产品），以产生可预测的结果；
（E）"明显可以尝试"-从数量有限的确定的、可预测的解决方案中进行选择，并能合理地预期其成功；
（F）基于设计动机或其他市场因素，在一个领域中的已知工作可以促使对其作出改变，以用于相同的领域或不同的领域，前提是这种改变对于本领域普通技术人员来说是可预测的；
（G）现有技术中的一些教导、启示或动机，会导致本领域普通技术人员改造现有技术对比文件，或将现有技术对比文件的教导结合起来，从而实现请求保护的发明。

三、中国、欧洲和美国在创造性评价中的比较

（一）中国"三步法"在确定实际解决的技术问题中的分析

从分析三个国家或地区判断创造性所采用的方法来看，我国专利创造性的判断方法基本采用了欧洲专利局的"问题解决法"判断标准，并将其演化为"三步法"。在第二步"确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题"中，需要特别注意以下两点：

1. 在审查中应当客观分析并确定发明实际解决的技术问题。为此，首先应当分析要求保护的发明与最接近的现有技术相比有哪些区别特征，然后根据该区别特征在要求保护的发明中所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。从这个意义上说，发明实际解决的技术问题，是指为获得更好的技术效果而需对最接近的现有技术进行改进的技术任务。

2. 对于功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的技术特征，应整体上考虑所述技术特征和它们之间的关系在要求保护的发明中所达到的技术效果。具体来说，强调了需整体上考虑所述技术特征和它们之间的关系在要求保护的发明中所达到的技术效果，发明要保护的技术方案是由多个技术特征有机组合的整体概念，并非简单的技术特征的拼凑，对于技术方案中的每个技术特征都不能简单地割裂出来简单进行考虑，如果仅仅简单地将权利要求与最接近的现有技术进行对比，依据二者的区别特征来认定"技术问题"，那么此时认定的"技术问题"仅仅是由这些区别特征组合而成的所谓"技术方案"存在的技术问题，而非该最接近的现有技术的整体技术方案客观存在的技术问题[6]。

为了更好地理解"确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题"在中国专利审查实践中的应用，现通过如下两个案例来进一步分析。

（1）案例一

在一件关于"一种发光部件"的发明专利中，审查员指出，权利要求1与对比文件1的区别技术特征包括：（1）对比文件1未公开第二层的雾度；和（2）权利要求1限定了固体聚合物的玻璃化转变温度Tg。基于区别技术特征确定"权利要求1实际解决的技术问题在于提供一种具有较高亮度和更稳定的发光部件"。申请人认为，审查员没有认识到两个区别技术特征之间的内在关系，进而非常上位地概括了本申请实际解决的技术问题。事实上，本发明要求保护的Tg和本发明要求保护的雾度作为一个整体起作用，进而来实现本发明的优越技术效果，即在显示装置的运行寿命期间具有稳定的色坐标和稳定的白点，该技术效果通过四个参数的变化来表征，其中变化越小表明性能越好。正如实施例所示，如果只有Tg满足本发明要求而雾度落入本发明范围之外，或者如果只有雾度满足本发明要求而Tg落入本发明范围之外，四个参数的变化会变得很大，进而不能达到"在显示装置的运行寿命期间具有稳定的色坐标和稳定的白点"的技术效果，因此第二层中固体聚合物的Tg与第二层的雾度对本发明的技术效果具有协同作用，由此确定本发明与对比文件1的区别特征是二者的结合。此外，其他对比文件并未给出区别技术特征（1）和（2）的结合可以带来上述技术效果的技术启示，因此所属领域技术人员不能显而易见地得到本申请。最终，审查员采纳了申请人的答辩意见并且该发明获得了专利权。

（2）案例二

在专利号为201080063366.3的无效决定中，涉及一种防水膜。无效请求人与专利权人的争议焦点是，证据1是否公开了"反射性的无机粒子的平均直径近似等于或大于压敏粘合剂层的平均厚度"以及"防水膜不包括可剥离的防粘层"的技术特征。无效决定认为，首先本专利说明书明确记载了该膜不具有可剥离的防粘层，且实施例1中测试了防水膜的剥离粘结力在平均粒径大于压敏粘合剂层厚度的样本中抗粘连性极好，而只有在抗粘连性好的情况下，防水膜才可以不包括可剥离防粘层，即本专利中关于颗粒粒径和压敏粘合剂层厚度之间的大小关系的限定实质上是实现防水膜不包括可剥离防粘层的技术手段之一。因此在确认防水膜不包括可剥离的防粘层是否构成区别特征时，需要同时考虑反射性无机粒子粒径和压敏粘合剂层厚度之间的大小关系特征，即这两个特征之间密切关联、不可分割。其次，证据1中没有关于防水膜是否包括可剥离的防粘层的文字记载，也没有防水膜可剥离实验的相关实验数据予以说明。此外，证据1中虽然公开了涂覆颗粒的粒径与胶粘剂层厚度的相关数据，但通过换算可知，证据1中颗粒粒径是小于胶粘剂层厚度的。再次，结合涉案专利说明书的记载和本领域公知常识可知，防水膜不包括可剥离的防粘层会导致抗粘连性较差，也就是说防水膜必然具备可剥离的防粘层才能在应用前方便储存或运输。通过上述分析可知，证据1从整体上没有公开涉案专利中所述的"反射性无机粒子的平均粒径近似等于或大于压敏粘合剂层的平均厚度"以及"防水膜不包括可剥离的防粘层"二者结合的特征。

综上所述，在评价创造性时，需要充分考虑特征之间的关联性。如果某个特征和其他特征一起才能实现其在发明技术方案中的功能和作用，并获得相应的技术效果，即这两个或多个特征是密切关联、不可分割的，那么，需要将这些特征作为一个整体去认定区别特征，进而，基于区别技术特征的整体确定发明实际解决的技术问题并认定现有技术是否给出技术启示。在确定特征之间的关联性时，要立足于说明书中对于特征及其功能和作用的记载，并且结合说明书中实施例等内容所能证明的技术效果，根据本领域技术人员掌握的技术知识和能力，客观分析技术特征之间的相互关系[7]。

（二）欧洲"问题解决法"在确定要解决的"客观技术问题"中的分析

欧洲和中国专利审查指南均提及到了由于后续审查过程中引用的现有技术与申请人在提交申请时实际了解的现有技术的不同而导致需要重新确定技术问题的情况。对此，欧洲专利审查指南进行了更加详细的规定：

1. 重新确定可能会导致客观技术问题没有原始申请文件设想的那么宏大。这种情况的一个例子可能会是，原始表述的问题是提供表现出某种改进的产品、工艺或方法，但没有证据表明要求保护的主题比检索中发现的最接近的现有技术有所改进；相反地，只有关于更不相关的现有技术改进的证据（或者可能根本没有）。在这种情况下，问题必须被重新确定为提供一种替代产品、工艺或方法。因此要求保护的技术方案对于所述重新确定的问题的显而易见性，必须依据所引用的现有技术来评价。

2. 这种技术问题能够在多大程度上重新确定，必须根据每个特定案件的案情进行评估。原则上，发明产生的任何效果都可以作为重新确定技术问题的基础，只要所述效果可以从原始提交的申请中得到。也可以根据申请人随后在审查程序期间提交的新效果确定技术问题，条件是本领域技术人员能够认识到这些效果是在最初提出的技术问题中所隐含的或与之相关的。

为了更好的理解"重新确定的客观技术问题"，现通过欧洲审查实践中的一个经典案例来进行详细分析。并以该案例为基础，扩充性地分析欧洲"问题解决法的具体应用"、以及关于补充实验数据提供的启示。

（1）案例详情

具体分析案例T0035/04[9]，涉案专利的权利要求1保护"用于对纸表面施胶的方法，其特征在于，将降解的马铃薯支链淀粉的水溶液施加至所述纸，然后干燥经施胶的纸"。在异议部门作出专利无效的不利决定后，专利权人提交了一份2004年的实验报告，试图通过证明本申请与最接近的现有技术（E1）相比具有意料不到的技术效果来证明其创造性；同时提交了辅助请求（auxiliary request）进一步缩小专利保护范围，即通过将权利要求1进一步限定为"从转基因马铃薯块茎中分离出的淀粉粒料，其支链淀粉含量>95%"来进一步与现有技术进行区分。上诉方认为该实验报告的数据表明使用特定的"天然马铃薯支链淀粉（native-APS）"进行表面施胶，所生产出的纸张性能显著优于使用天然马铃薯淀粉、蜡质玉米淀粉或经分馏的马铃薯支链淀粉（fractionated-APS）的效果。

首先，上诉委员会解释了马铃薯支链淀粉（APS）的定义，即任何支链淀粉含量高于天然马铃薯淀粉（native-PS）的马铃薯淀粉，都可以被称为APS，因此APS包括经分馏的APS和从转基因马铃薯中直接获得的天然APS。其次，专利权人声称本申请要解决的技术问题是提供"改进的强度"，然而专利权人提交的2004年的实验报告数据显示，使用经分馏的APS生产的纸张，其干抗拉毛强度（IGT dry pick resistance）甚至比使用普通天然马铃薯淀粉还要差。因此，上诉委员会认为相对于E1，专利权人所声称的"提供改进的强度"这一技术问题并未得到解决，进而基于证据将需要解决的技术问题重新定义为"提供另一种表面施胶方法"，即仅仅是提供一个E1的替代方案，而不是一个更好的方案。

接下来，需要解决的核心问题是对于一个想要寻找E1方法替代方案的本领域技术人员来说，使用"经分馏的APS"是否显而易见？上诉委员会认为这是显而易见的。E1公开了多种不同的淀粉（如玉米淀粉、木薯淀粉、蜡质玉米淀粉等），并暗示它们都适用于表面施胶。这教导本领域技术人员，任何与公开的淀粉类似的产品，基本上都可用于表面施胶。经分馏的APS是一种常规产品，它与E1中公开的天然马铃薯淀粉来源相同，其成分又与E1公开的蜡质玉米淀粉相似（都是几乎不含直链淀粉的"蜡质"淀粉）。尽管现有技术（如教科书E2）中存在一种技术偏见，认为不含直链淀粉的淀粉的施胶效率较低，但是E1已经明确公开了"蜡质玉米淀粉"。这意味着，尽管效率可能较低，但使用这类不含直链淀粉进行表面施胶得到的纸张仍然是"可接受的"。因此，本领域技术人员在寻找替代方案时，不会有障碍去尝试另一种无直链淀粉。

最终，上诉委员会认为将经分馏的APS作为E1中其他淀粉的替代品，不需要发明创造能力，因此该解决方案是显而易见的。

相比之下，对于辅助请求的权项，上诉委员会则认可了其创造性。由于辅助请求的权利要求1进一步限定为从转基因马铃薯中直接获得的天然APS，则经分馏的APS不再在本申请的保护范围内。从2004年实验报告的数据可知，天然APS与E1中明确提到的蜡质玉米淀粉和天然马铃薯淀粉相比效果更优，也就是说，与E1中明确提到的蜡质玉米淀粉和天然马铃薯淀粉相比，使用天然APS确实能生产出强度更高的纸张。因此，上诉委员会将技术问题重新确定为提供一种能生产出具有更优强度的表面施胶纸的方法。

接下来，需要解决的核心问题是本领域技术人员在阅读了对比文件E1和E4后，是否有动机用"天然APS"去替换E1中的淀粉，以期望获得强度更高的纸张。上诉委员会认为答案是否定的。首先E4和其他文件虽然提到了天然APS是造纸业中日益重要的原料，但完全没有提到它可以用于表面施胶，更不用说暗示它能产生更优的强度了。其次教科书E2中明确存在一个普遍接受的技术偏见，即不含直链淀粉的"蜡质"淀粉（即纯支链淀粉）的施胶效率较低，其效果不如含直链淀粉的普通淀粉。在该技术偏见的教导下，本领域技术人员会预期，任何纯支链淀粉（包括天然APS）都不可能提供优于传统淀粉的纸张强度，进而没有动机用"天然APS"去替换E1中的淀粉。此外，2004年的实验报告的数据中的一部分印证了该技术偏见，即其他纯支链淀粉（例如蜡质玉米淀粉和经分馏的APS）的效果确实比天然PS差。但唯独天然APS是一个例外，它出乎意料地打破了这一技术偏见。

最终，上诉委员会认为本领域技术人员不会期望用天然APS来获得更优的强度，而是会基于E2中的技术偏见，预期本申请不能解决技术问题。因此，将天然APS用于表面施胶以获得更优强度是非显而易见的。

（2）关于补充实验数据

欧洲专利局的《专利审查指南》规定，审查员为评价创造性而考虑的相关意见陈述和证据既可以来自原始提交的专利申请，也可以由申请人在后续程序中提交。然而，只要涉及支持创造性的新效果就必须谨慎。只有当这些新效果由原始提交的申请中最初提出的技术问题所暗示或至少与最初提出的技术问题相关时才能被考虑。可见，欧洲专利局允许接受申请日后的实验数据，而关于实验数据也并非仅仅能证明原始申请文件记载的效果，对于申请文件中隐含或者与最初的问题相关的效果都能够采用提交的实验数据进行证明[10]。

对于上述案例中上诉人提交的2004年的实验报告，上诉委员会在审查辅助请求的权项时，认可了这份实验报告。该发明原始提交的说明书记载，"已经发现，从一些马铃薯块茎中分离的降解的马铃薯支链淀粉颗粒非常适合用作纸张的表面施胶剂。关于纸的强度改进（表面强度；破裂强度；拉伸强度），降解的马铃薯支链淀粉衍生物与基于其他类型的淀粉的相应衍生物相比给出了等效或更好的结果。本发明因而涉及一种用于表面施胶的纸的方法，其中从转基因马铃薯植物获得的马铃薯块茎中分离出的马铃薯支链淀粉颗粒（天然ASP）被降解，所述淀粉颗粒包含基于干物质按重量计大于95%的支链淀粉，并且其中将降解的马铃薯支链淀粉的水溶液施用到该纸上，随后干燥施胶的纸"。从上可知，原始提交的说明书中提及到了"天然APS"的上位概念"降解的马铃薯支链淀粉衍生物"与其它类型的淀粉衍生物相比具有相当或更好的技术效果，而补充的实验数据所证明的新效果由原始提交的申请中最初提出的技术问题所暗示或至少与最初提出的技术问题相关，因此，上诉委员会考虑了这份报告中的实验数据。

相比之下，关于补充实验数据，中国《专利审查指南2023》规定，"对于申请日之后申请人补交的实验数据，审查员应当予以审查。补交实验数据所证明的技术效果应当是所属技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的"。也就是说，中国的审查实践要求在发明完成时申请人应已经意识到补充的实验数据所要证明的技术效果。因此，从规定来看，中国的采信标准较欧洲的更为严格。

（三）美国Graham标准关于"请求保护的发明与现有技术之间的差异"的分析

与中国和欧洲地区所采用的判断标准不同，美国采用的判例法多了些经验性判断，少了些逻辑性判断，其不采用确定发明"实际解决的技术问题"或确定发明要解决的"客观技术问题"的评判思路，而是更强调从现有技术整体中寻找结合启示[8]。具体来说，在进行Graham标准第二点"查明请求保护的发明与现有技术之间的差异"时，要求将本发明和现有技术对比文件都作为一个整体来考虑。

1. 发现问题的根源/原因是"作为一个整体"调查的一部分

一件可专利的发明在于它发现了问题的根源，尽管一旦确定了问题根源，补救办法可能是显而易见的。换句话说，一个发明是否可以获得专利，关键在于其整体的创造性，而不仅仅是最终的解决方案。发现一个长期存在但未被识别的问题的根源，本身就可能是一项重大的、非显而易见的贡献，即使解决问题的方法在知道根源后显得很简单。例如在In re Sponnoble 案[11]中，权利要求涉及一种多隔室混合瓶，其中将中心密封塞置于两个隔室之间，用于将含液体隔室与含固体隔室暂时隔离。行业长期面临一个难题，水分会从液体隔室渗透到固体隔室，导致药品变质。在发明人之前，整个行业都认为水分是从橡胶塞和玻璃瓶壁之间的微小缝隙渗入的。因此，他们一直在努力改进塞子的形状、增加压力、加长接触面，但都未能成功解决问题。发明人经过研究发现水分渗透的主要途径其实是直接"穿过"天然橡胶塞的材料本身，而不是塞子与瓶壁的缝隙。基于这个新发现，发明人提出了解决方案：使用丁基橡胶（而不是天然橡胶）来制作塞子，因为丁基橡胶对水分的渗透性远低于天然橡胶，并在塞子表面涂上硅涂层以便于滑动。法院指出，现有技术要么没提到水分问题，要么也只提到从"缝隙"渗水。没有任何文献教导"水分会穿过塞子材料本身"这个关键问题。虽然有一个对比文件（Jensen）提到丁基橡胶防蒸汽，但它的结构依赖于丁基橡胶的高摩擦力（产生滚动密封），而本案发明需要塞子能顺畅滑动，如果用Jensen的丁基橡胶，发明人的药瓶将无法工作。另一个对比文件（Lockhart）的塞子设计依赖于天然橡胶的弹性和可压缩性，如果换成更硬、弹性更差的丁基橡胶，这个设计将很难安装或根本无法正常工作。因此，将这些现有技术组合起来，不仅不会自然地导向本发明的方案，反而会产生一个看起来无法工作的、没有用的组合。该判决书强调了"创造性不仅体现在"怎么做"的解决方案上，也体现在"是什么"和"为什么"的问题发现和定义上。

基于对上述实际案例的分析，可以再设想如下情形，一家工厂的机器总是莫名振动，导致产品质量不合格。在尝试了常规方法或显而易见的方法，例如拧紧所有螺丝、更换磨损的轴承、给机器加装减震垫等后，问题依然存在。一位发明人经过深入研究，发现振动的根源并不是机器本身，而是厂房地板下的一段空心管道，机器运行的频率恰好与管道的共振频率相同，引发了共振。一旦知道了根源，解决方案就变得非常"显而易见"，即用混凝土填满那段空心管道。如果孤立地看这个方案，它可能会显得极其简单，甚至微不足道，进而无法获得专利权，但是发现"空心管道是共振根源"这一过程，需要洞察力、创造性的研究和实验，并非本领域技术人员能够轻易想到的。因此，将"发现根源"和"解决方案"作为一个"整体主题"来看，这项发明就满足了非显而易见性的要求。

2. 必须全面考虑现有技术，包括与权利要求教导相悖的公开内容

必须完整考虑现有技术对比文件，即作为一个整体，包括将导致远离请求保护的发明部分。也就是说，在判断一项发明是否具有"创造性"时，不能像"事后诸葛亮"一样，只从现有技术中挑选出那些看起来能组合在一起得到该发明的部分；而是必须将每一份现有技术文献作为一个整体来审视，包括其中那些教导本领域技术人员远离本发明解决方案的内容。例如， W.L. Gore & Assoc., Inc. v. Garlock, Inc. 案[12]中，权利要求3涉及一种用于生产四氟乙烯的聚合物的多孔制品的方法，所述方法包括在除去润滑剂之后，通过以约100%每秒的速率拉伸所述未烧结的、成形制品并将所述成形制品保持在约35℃和所述四氟乙烯聚合物在所述拉伸过程中的结晶熔点之间的温度，使基本上由通过糊料形成挤出技术制备的高度结晶的聚（四氟乙烯）（PTFE）组成的成形制品膨胀。地区法院认为该项权利要求无效，而联邦巡回上诉法院撤销无效的决定，并指出地区法院在适用35 U.S.C. § 103时犯了多个法律错误：忽视PTFE的独特性，本发明清楚表明PTFE的行为与常规热塑性塑料截然不同，其反应是不可预测的；未整体考虑权利要求和现有技术，没有将每个权利要求作为一个整体来评估，也没有完整地评估现有技术文献，忽略了那些与发明相悖、"教导远离"本发明的内容；"事后诸葛亮"偏见，地区法院在已知发明内容后，从多篇文献中挑选出孤立的部分，拼凑出该发明。具体来说，现有技术中没有任何文献教导以如此高的速率拉伸高结晶度未烧结PTFE。相反，现有技术（如Dogliotti、Yelland等）教导对于类似材料应慢速拉伸。Markwood等专利虽然教导快速拉伸，但针对的是常规塑料（如聚丙烯），并且教导需要降低结晶度，这与本发明要求的"高结晶度"直接相反。因此，将Markwood的快速拉伸应用于PTFE并保持高结晶度，并非显而易见的。

3. 请求保护的发明必须作为一个整体考虑

在判断现有技术与权利要求之间差异时，35 U.S.C. 103的问题不是这些差异本身是否是显而易见，而是请求保护的发明作为一个整体是否是显而易见。例如，权利要求涉及一种振动试验机（一种硬轴承车轮平衡器），其包括一保持结构、一底座结构和一支承装置，它们形成"单一整体和无间隙的连续件"。在Carl Schenck, A.G. v. Nortron Corporation案[14]中，被告Nortron公司争辩该发明只是通过四个螺栓部件而形成整体，而法院认为这是不恰当地将焦点限制在与现有技术的结构差异上，并没有将本发明作为一个整体来考虑，因为现有技术认为需要一种抑制共振的机制，而发明人通过单体式无间隙支撑结构，进而消除了抑制共振的需要。由于本申请与本领域的理解和期望相反，因此实现本申请的结构对本领域技术人员来说是非显而易见的[3]。

4. 将发明提炼为发明的"要点"或"主旨"，忽略了将主题"作为一个整体"进行分析的要求

在Bausch & Lomb v. Barnes -Hind/ Hydrocurve,Inc.案[13]中，联邦巡回法院撤销了地区法院认为该权利要求无效的判决，认为地区法院只关注"用激光束蒸发材料，形成具有光滑圆形边缘的无脊凹坑的构思"，但"忽视了产品是由透明交联聚合物构成的眼科镜片，以及激光标记被未固化聚合物的光滑表面包围的明确限定"。具体来说，地方法院认为现有技术Caddell专利已经披露了用激光蒸发材料形成无脊凹陷的构思。但事实上，地区法院只是断章取义的从Caddell说明书中孤立地抽取了一句话，"实现这一点的一种方式是使用强度足够高的激光束来蒸发板材材料而不熔化它"。当阅读完Caddell的整个段落后，理解就会变得完全不同。Caddell确实提到了高能激光作为一种"可能"的方式，但紧接着就指出了这种方法的诸多缺点。Caddell真正的发明构思是提出使用一类特殊聚合物来形成无脊凹陷。它提到激光方法是为了作为一个"稻草人（strawman）"，通过展示其缺点来突出该发明的优点。更重要的是，Caddell在实验中比较了其特殊聚合物和与本案专利类似的材料（如Lucite），发现只有该特殊聚合物材能形成无脊凹陷，而类似本案的材料则会形成脊。Caddell专利实际上是在教导本领域技术人员不要用激光来处理像本案专利这样的材料。综上可知，地区法院错误地将本案发明提炼为"用激光束蒸发材料，形成具有光滑圆形边缘的无脊凹坑"的主旨，而忽略了也应作为整体来考虑的其他限制条件，如本案的材料。同时地方法院犯了"事后诸葛亮"的错误，它是在看到了本案的发明之后，才回头从Caddell中挑出一句话，并赋予其原本不具备的重要性，这是一种扭曲的事后分析。

以上四点分别论述了在美国审查实践中如何具体地将本发明和现有技术对比文件都作为一个整体来考虑。虽然在中国和欧洲的审查指南中也有所涉及，但并未如此详细分条论述，同时上述的判例也为中国和欧洲的审查提供了案例指导，具有很重要的借鉴意义。

四、思考与启示

（一） 对中国企业海外专利布局的启示

1. 针对欧洲市场

欧洲专利法在评价创造性时，强调"客观技术问题"，致力于通过标准化的"问题解决法"减少主观判断，提升法律确定性和可预测性，这与欧洲大陆的法系传统一脉相承。因此，针对欧洲市场，专利申请文件要聚焦技术问题，清晰、逐步地推导并定义发明解决的"客观技术问题"，确保说明书支持该问题，且权利要求的解决方案能直接解决它。在答复审查意见时，严格遵循"问题解决法"，逐一论证从"最接近现有技术"出发，是否存在解决所述技术问题的技术启示。

2. 针对美国市场

相比之下美国评判标准更加灵活，更侧重于突出技术方案本身的非显而易见性，更强调从现有技术整体中寻找结合启示，同时更加倾向"实用主义"并善于利用商业成功等辅助证据，为颠覆性创新和跨领域技术结合留下了更多的空间。因此，针对美国市场，在确定"保护的发明与现有技术之间的差异"时，要求将本发明和现有技术对比文件都作为一个整体来考虑，关注修改的动机和成功的合理预期，不单纯依赖技术效果。同时可以更积极地提供证明商业成功的证据等，作为论证非显而易见性的辅助手段。

（二） 对外国企业来华专利申请的启示

中国的创造性审查标准，尤其是对于发明专利，在实践中可能比欧洲专利局或美国专利局更为严格和具体。在撰写说明书时，不仅要描述"是什么"，更要着重强调"为什么"和"效果如何"。即，明确指出本发明与现有技术相比的实际解决的技术问题、解决该问题所采用的技术手段、以及所带来的预料不到的技术效果。同时在补交实验数据的方面，中国的审查实践也更为严格，因此，在原始提交的说明书中尽量充分记载实验数据、对比实施例，以证明发明的技术效果，尤其是在化学、医药和材料领域。

总之，三个法域的专利制度在创造性判断上相互影响、相互借鉴。中国通过不断修订《专利审查指南》，吸收欧美的有益经验。欧洲专利局的"问题解决法"的架构设计科学合理，具有良好的普适性和可操作性。美国的Graham标准、TSM标准以及KSR案则为判断非显而易见性提供了多维度思考。研究和比较中国、欧洲和美国的创造性审查标准，不仅有助于专利申请人和代理师制定更具前瞻性和针对性的全球知识产权布局策略，提升专利授权率，更能为立法和审查实践提供参考，推动我国专利制度在激励创新与公共利益之间实现最佳平衡，最终服务于建设创新型国家的战略目标。未来，随着科技的不断发展和创新形式的多样化，中国、欧洲和美国的专利创造性判断标准还将继续演进和完善，更好地服务于全球创新成果的保护和利用。

五、参考文献

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