各国の商標法法律法規および司法実践において、馳名商標に関して物議を醸している問題が 下記2 つあると思われる。
１．馳名になった商標のみが区分を越えた保護を受けることができるか? 商標がある程度の知名度はあるが、まだ馳名にはなっていない場合、区分を超えて、一部の関連があるが類似しない商品やサービスまで保護することができるか?
２．商標が A 国では馳名になったか一定の知名度があるが、B 国では未登録かつ未使用の場合、B 国で保護を受けることができるか。
上記 2 つの問題を詳しく分析する前に、まず特定の国の既存の法規定を脇に置き、商標の本質は何か？なぜ商標を保護するか?法的な観点から見ると、商標とそれに値する保護範囲との間にはどのような関係があるか? を再検討してみよう。
商標の本質は、関連する公衆が商品/サービスの出所を区別できるようにする標章である。
商標を保護する目的は 2 つある。
1) 公共の権利の観点: 消費者の混乱や誤解を回避し、公共の利益を保護する。
2) 個人権利の観点: 商標所有者の信用と経済への損害を回避し、経営者の利益を保護する。
上記 2 つの前提に基づいて、商標法および関連制度の中心的な役割は、商標がその識別性と知名度に適合した保護範囲を獲得できるようにすることであると筆者は考えている。
この文を分解すると、いくつかのポイントがある。
1、 識別性：商標が本来持っている固有の特性として、あらゆる形態の商標（文字、グラフィック、立体、音、匂い、位置などを問わず）に共通する属性であり、商標の決定的な要素となる。商標と非商標標識を区別する。商標権が成立するかどうかは識別性の有無によって決まり、例えば「万里の長城」と同様に「万里の長城ワイン」も有名であるが、識別性の強さが商標権の保護範囲に影響する。景勝地や史跡として多くの分野で使用されているため、商標として使用される場合、長城ワインは他の企業が長城潤滑剤や長城モーターを使用することを妨げることはできない。その特殊性により保護は限定的である。
2、 知名度：運営者の使用、メディアの普及、消費者およびその他の関連する社会的評判を通じて形成される商標の外部特性として、企業の善意を伝え、商標の価値を決定し、混乱、誤解の程度に影響を与える。商標の知名度が高いほど、その影響力は大きくなり、同様の商標が出現した場合に誤解を招く可能性が高くなるため、商標権の保護範囲に影響を与える。
3、 保護範囲に決定的な影響を与える変数は「識別性」と「知名度」のみであり、「登録するか否か」や「登録の範囲」については言及されていない。その理由は、登録が本質的ではないからである。商標の価値を意味するが、商標法制度によって人為的に作成されたものであり、商標をより便利かつ効率的に保護および管理し、また他の社会的主体が商標を照会できるようにするツールである。たとえて言えば、それは輝く宝石のようなもので、より適切に管理し保護するために、人々は宝石の写真を撮り、番号、産地、所有者、材質の特徴などを記録するためにラベルを付ける。商標登録において実際に使用されている商標 (商標パターン、範囲など) と完全に一致していない可能性が高いこととは同様に、そのラベル付きの写真は実物と異なる可能性がある。したがって、宝石に損傷があり、その損傷の範囲を計算する必要がある場合は、単に写真を参照するのではなく、元の宝石の特性、品質、光度、価値などに焦点を当てる必要がある。
4、 保護範囲に決定的な影響を与える変数は「識別性」と「知名度」のみであり、「利用の有無」や「利用の範囲・程度」については言及されていない。商標は、商標が知名度を得る手段にすぎない。1 つは、消費者または関係者によってブランドに付けられたニックネームまたはニックネームが、運営者が宣伝していないにもかかわらず、市場で広く流通する可能性があることである。積極的に使用すると、ニックネームまたはニックネームは商標の本質的な機能、つまり区別する役割を果たす。商品やサービスの出所が保護されなければ、消費者の混乱を招くだけでなく、事業者の利益を損なうことになるため、「使用」は必須の変数ではない。 2)商標は自国でのみ使用されるが、その認知度が海外、特に近隣諸国まで拡大された場合、同じブランドが市場に出回っているなら、近隣諸国の消費者がその商標であると誤認する可能性がある。その誤認を避けるために、近隣諸国もこの知名度のある商標に保護を与えるべきである。したがって、「使用範囲」は「保護範囲」と同等ではない。
5、 「識別性と知名度に適合した保護の範囲」の「適合」もキーワードである。なぜなら、「識別性」にも「知名度」にも「はい/いいえ」の 2 つの選択肢しかなく、範囲があるからである。 0 から 1 までの間隔には、0、0.1、0.2、0.3、0.4、0.5、0.6、0.7、0.8、0.9、1 が含まれ、0 から 0.1 までは 0.01、0.02 などのように細分化することもできる。 「よく知られている」（つまり 1）と「よく知られていない」（つまり 0）という 2 つの極端な状態だけが商標システムで考慮される場合、よく知られているもののみが区分を越えることができ、よく知られていないものは区分を越えることができない。クロス区分とは、知名度 0.9 の商標と知名度 0.1 の商標が享受する保護範囲が同じであることを意味するが、これは明らかに非科学的で不合理である。より実際の状況に即した「間隔」の概念を十分に理解し、「はい/いいえ」の 2 段階の状態に陥らないようにすることによってのみ、より適切な保護範囲を決定することができる。法制度の「マッチング」設計がより洗練され、科学的であればあるほど、それはより公平、公正かつ合理的となり、逆に、マッチングメカニズムが健全で秩序ある市場運営環境と好循環に貢献する。が荒く、ロジックに抜け穴がある場合、範囲の中間（0.5、0.6、0.7 など）の商標が大量に取得できない可能性が高くなる。この結果は、これらの商標の所有者の利益を損なうだけでなく、関係する一般大衆の間で混乱と誤解を引き起こし、市場秩序を混乱させ、商標権を利用する「不正」や「ただ乗り」の機会を提供することになる。また、権利保護コストが高く、盗作コストが低いというマイナスのデモンストレーション効果も生じ、社会雰囲気の悪化につながりる。
古来より、完璧な法律や制度はない。法改正は、問題の本質と法原理の核心を明確に捉えた上で、改善の方向性を決めるべきである。筆者は、商標法及び関連制度の整備の方向性としては、上記の「マッチングメカニズム」を改善し、より洗練された効果を発揮し、商標の識別性や知名度に見合った保護範囲を得ることができるようにすることであると考えている。ここで言う「保護範囲」には、商品・サービスの範囲（産業分野）と地理的範囲（国域）の2段階がある。以下では、上記のロジックの合理性をより直観的に検証するためにいくつかのチャートを使用し、制度の設計の参考として数式も提供する。
図1の座標軸と球の意味は以下のとおりである。
- 横軸は商標の識別性の範囲を示す。0は全く識別性のないもの（商品の一般名や商品の特徴の直接的な説明、自動車には「自動車」、食品には「おいしい」など）、 0.1～0.2は識別性が弱い（例：商品の特徴を示唆する商標「雨」） 「Dance」は車のワックスに使用される）、0.3 ～ 0.4 は中程度から弱い識別性（たとえば、姓の商標「Williams」はペンに使用される）、0.5 ～ 0.6 は中程度から弱い識別性（たとえば、意味のある単語）辞書では、携帯電話で使用される「Apple」など）、0.7 ～ 0.8 は中程度から強い重要性を示する（意味のある単語や略語を組み合わせて形成される新しい単語、「 Microsoft」など） "ソフトウェアの場合)、0.9 から 1 は強い識別性 (架空の商標 IKEA、EXXON など)。
- 縦軸は、商標の知名度の範囲を示す。0 は認知度がない (たとえば、新しいブランドが宣伝のために市場に投入されておらず、関連する一般の人々に認知されていない)、0.1 ～ 0.2 は認知度が低い。（たとえば、特定の市場である程度の販売が行われている初期のブランドは一部の関係者に知られている）、0.3 ～ 0.4 は認知度がやや低い（たとえば、以前からのブランドは、数年間運営されており、市場シェアは高くないが、業界の主要なビジネスチャネルとメディアチャネルで一定の位置を占めており、部分的に関連する公知の存在となっている。 ）0.5 ～ 0.6 は中程度の知名度 (たとえば、業界のランキングにランクインできるものの、順位は低くても、いくつかの名誉賞を受賞しており、知名度や広告があり、一定の評判や影響力を持っている)、 0.7～0 .8 は認知度が高い (たとえば、業界で最高のブランドにランクされ、多くの栄誉や賞を受賞し、ブランドのことになると関係者によく知られ、高い評判と影響力を持つ)、0.9 ～ 1 は認知度が非常に高い (つまり、よく知られている) (たとえば Coca Cola、Googleなど);
- ボールは商標（1つのボールは1つの商標）を示す。ボールの大きさは商標の識別性( a) と知名度 (b) の 2 つの変数に基づいて決定される。保護範囲が大きい場合は、特定の重みを追加し、最終結果は 45 以下になる。たとえば、f ( a, b ) = 3 0* a * b 3 + 10* a * b+5 * a 、
オレンジ色の球で表される商標: f(0.5,0.7)、保護範囲=11
緑色のボールで表される商標: f(0.9,0.3)、保護範囲=8
青色のボールで表される商標: f(0.8,0.8)、保護範囲=23
商標の識別性、知名度、商品/サービスの異なる区分の相関関係の概念は本質的に主観的であり、判断することが難しいため、結果として得られる保護範囲の数値と、カバーできる区分の数を完全に一致させることはできない。上記の計算式はあくまで参考としての分析方法である。
また、商標の知名度を評価する際には、単純に国内と海外に分けることはできず、世界には200以上の国や地域があり、「知名度」を国や地域ごとに細分化する必要がある。同じ商標でも国内と海外では違いがあり、国や地域によって知名度も異なる。
たとえば、あるアメリカのブランドの知名度は、米国で 0.7、カナダで 0.6、ニュージーランドで 0.5、タイで 0.3 である可能性がある。影響する要因には、これらの国でのブランド自体の活発度だけでなく、各国の地理的位置関係、産業の発展状況、国家間の人口移動・貿易交流の緊密さ、言語、文化などもある。
最後に、この記事の冒頭で述べた 2 つの質問に戻りましょう。
質問1 : ．馳名になった商標のみが区分を越えた保護を受けることができるか? 商標がある程度の知名度はあるが、まだ馳名にはなっていない場合、区分を超えて、一部の関連があるが類似しない商品やサービスまで保護することができるか?
前述の「適合」の原則と論理によれば、そのような商標は、その識別性と知名度に適合した保護範囲、つまり、いくつかの関連する非類似商品/サービスに対して区分を適切に横断して保護されるべきである。
一部の国・地域（欧州連合、英国、オーストラリアなど）では、商標制度に「馳名商標」（well-known trademark）という概念に加えて、「一定の知名度のある商標」（trademark with certain reputation）という概念も存在する 。この概念は、知名度範囲（たとえば、0.3 ～ 0.9）の一部の商標をカバーしており、商標審査官または裁判官が、当事者が提出した証拠に基づいて、特定のケースに応じて区分を超えた保護を付与することができる。
「なぜそんなに複雑にするのか？より広い範囲で保護したい場合は、登録時に区分をもう少し追加したほうが良いのではないでしょうか？商標出願料は決して高くない。最初に選択した区分が少なすぎると、その結果を負担する必要がある。」と考えている人もいるかもしれない。この発言は一見合理的であるように見えるが、実際には本末転倒である。財布を盗まれた人を罰する代わりに、盗まれた不運な人を「財布はジッパー付きの袋に入れては？」「ポケットにいれては？」「財布にチェーンをつけて首から下げたらどうか？チェーンはどうせ高価なものではないし。」と責める者と同じである。適切な法制度は正直者が悪による被害を防ぐために支払わなければならない金額を増やすのではなく、侵害の代価を増加させるはずである。さらに、商標登録制度は、国際的に認められたガイドラインでもある「使用目的」という基本原則を遵守する必要があり、一部の国では、商標または商標を出願する際に使用声明または使用証拠の提出を求めている。これらの規則は、「商標は使用目的にある」という原則に基づいている。この法制度は、区分を選択する際に出願人に「目的での使用」の範囲を厳密に制限することを要求すると共に、他方でこの原則を遵守する権利行使の当事者を罰するようになる。
また、企業が事業を多角化するために他の区分でも商標を使用することも考えられるという意見もあるかもしれないが、自社が使用していない区分を他人に使用させるべきではないでしょうか。この考え方は、前述の「財布をチェーンで縛って首から下げる」という条件よりもさらに不条理で、泥棒が盗まれた人に「とにかく、あなたは野菜を買うためにしかお金を使わないのに、なぜ私にあなたのお金を使わせて果物を買わせないの？」と言っているようなものである。スターバックスの商標はコーヒー (区分 30) に使用されており、マウスウォッシュ（区分 3）に使用されていないため、「どうせスターバックスはマウスウォッシュに商標を使用していないので、他の人がマウスウォッシュを販売するためにスターバックスのブランドを使用して何でだめたのか？」という疑問を抱く人がいるかもしれない。スターバックスの商標は非常に特徴的でよく知られているため、相応する保護範囲もそれに応じて広くされるべきであると思われるが、この範囲には「うがい薬」も含めるべきでしょうか。消費者は、市販されている「スターバックス」ブランドのマウスウォッシュを見たときにスターバックスを思い出し、スターバックスがマウスウォッシュまで事業領域を広げていると誤解し、実際の商品の出所を誤解することは確実であると思われる。したがって、その適合した保護範囲にはうがい薬も含まれるべきである。
総じていえば、商標が受けるべき保護範囲は、「登録範囲」や「使用範囲」に限定されるべきではなく、たとえ商標の識別性や知名度に応じて、それに適合した保護範囲を定めるべきである。馳名商標ではないが、一定の知名度がある限り、その商標に区分を超えた相応の保護範囲を与えるべきである。
質問 2: 商標が A 国では馳名になったか一定の知名度があるが、B 国では未登録かつ未使用の場合、B 国で保護を受けることができるか?
現在、インターネットメディアが全世界をカバーし、国境を越えた情報交換と共有がほぼ無料かつ瞬時に行われ、B国の消費者も商標について一定の理解を持っていれば、国境を越えた旅行が発展し、繁栄する。商標は B 国では使用されていない。ただし、よく知られている商標であれば、B 国でも同じ商標となる。商標の本質的な機能を果たしており、商標の保護がその商標が使用されている A 国に限定され、使用されていないが周知である B 国は含まれない場合、実際には商標の法的精神に反する。 B 国の消費者に混乱や誤解を与え、B 国の事業者の利益を損なう可能性があるためである。
この時点で、「商標は地域ベースで保護されるべきである」という古代のルールを持ち出す人もいるかもしれないが、まずこの原則は、当時、インターネットが誕生するずっと前に提案されたものであることを認識する必要がある。独占が集中し、交通機関が未発達だった時代には、商標の登録と使用に基づいて範囲を限定するのが合理的であった。しかし、今日の状況は大きく異なる。情報が透明的共有でき、メディアが極端的に分散化され（誰もがセルフメディアになることも、何百万人ものファンを持つこともできる）、交通が便利で経済的である、したがって、「商標の地域保護の原則」における「地域性」はもはや「登録」や「使用」の「地域性」ではなく、「知名度」の「地域性」になる。このようなの解釈さえは、現代社会における商標保護のニーズにより合致している。したがって、A国で馳名になったか、一定の知名度がある商標であれば、B国で登録または使用されていない場合でも、商標の識別性に基づいてB国でも同等の保護範囲を得られるべきである。
商標の「識別性」や「知名度」の判断・算出は、商標の「登録範囲」と「使用範囲」の判断・算出に比べて主観的な要素が多く、基準が一致していないため難しいであると思われるが、上記のように、「識別性」と「知名度」という 2 つの要素が商標の本質と価値を示す要素であり、将来は、科学技術の急速な発展により、AI モデルが活用して商標の「識別性」を計算し、インターネットビッグデータとAIモデルを利用して、特定の国・地域における商標の「知名度」を計算することができるようになると筆者が考えている。
法律と科学技術の進歩が真に人類社会のより公平、公正、健全で秩序ある発展をもたらすことが期待されている。
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