2023年3月24日，国家市场监督管理总局公布《禁止滥用市场支配地位行为规定》《禁止垄断协议规定》《经营者集中审查规定》《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》等四部反垄断法配套规章（"配套规章"），将于2023年4月15日起正式施行。此次发布配套规章，不仅系2022年8月1日生效的《中华人民共和国反垄断法》（"新《反垄断法》"）的下位规范，结合平台经济、数据产权等新业态、新模式的发展，引入了诸多数据、算法相关的具体规定；而且呼应了中共中央国务院在《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》中的数据要素治理原则，即在释放数据要素价值的基础上， 强化反垄断和反不正当竞争，形成依法规范、共同参与、各取所需、共享红利的发展模式。

我们摘取了四部配套规章中涉及数据、算法的重要条款，对比新《反垄断法》、《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（公开征求意见稿）（"《反垄断民事诉讼司法解释》（公开征求意见稿）"）、《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》等法律法规，对四部新规章作简要解读，供读者参考。

一、明文禁止算法共谋

《反垄断法》 《禁止垄断协议规定》

第九条

经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为

第十七条

禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：

（一）固定或者变更商品价格；

（二）限制商品的生产数量或者销售数量；

（三）分割销售市场或者原材料采购市场；

（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；

（五）联合抵制交易；

（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

第八条　

禁止具有竞争关系的经营者就固定或者变更商品价格达成下列垄断协议：

（一）固定或者变更价格水平、价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等其他费用；

（二）约定采用据以计算价格的标准公式、算法、平台规则等；

（三）限制参与协议的经营者的自主定价权；

（四）通过其他方式固定或者变更价格。

第十三条

具有竞争关系的经营者 不得利用数据和算法、技术以及平台规则等，通过意思联络、交换敏感信息、行为协调一致等方式，达成本规定第八条至第十二条规定的垄断协议。

第十八条第一款

禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：

（一）固定向第三人转售商品的价格；

（二）限定向第三人转售商品的最低价格；

（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

第十五条

经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等，通过对价格进行统一、限定或者自动化设定转售商品价格等方式，达成本规定第十四条规定的垄断协议。

解读分析：

对算法共谋的明文规定是本次四部规章的最大亮点之一。《禁止垄断协议规定》就利用算法实现的横向垄断协议和纵向垄断协议分别作进行了规制，具体如下：

  • 横向：第八条明确，具有竞争关系经营者不得就价格算法进行约定，达成固定或变更商品价格的横向垄断协议。第十三条则与《反垄断民事诉讼司法解释》（征求意见稿）第二十二条规定一致，对经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等达成横向垄断协议进行了兜底式的规定。需要提醒的是，根据《禁止垄断协议规定》， 通过行为协调一致的方式默示达成算法共谋同样构成横向垄断协议，我们建议，平台经营者应当及时开展自查，对自身算法合规风险进行评估，防范反垄断法违法风险。
  • 纵向：根据第十五条规定， 经营者通过数据、算法等方式，对交易相对人的价格进行统一、限定或者自动化设定转售商品价格的，构成纵向垄断协议。我们理解，该条旨在解决近年来广受关注的轴辐协议问题，即经营者组织、协助其上游或下游经营者达成协议的做法。实践中此类协议主要通过算法实现，如2016年欧盟E-turas案中，在线旅游预订平台即是通过算法自动调整平台内旅游代理商的旅行折扣限制，从而固定旅游产品的价格。

轴辐协议是一种兼具横向和纵向特征的垄断协议，系经营者组织、协助其上下游经营者达成横向协同一致，意思联络发生在经营者与其上下游经营者之间，一致行动则发生于上/下游经营者之间，与纵向垄断协议存在显著差异。新《反垄断法》第十九条也是在横/纵向协议之外，对轴辐协议进行了单独规定。因此，我们认为，《禁止垄断协议规定》将轴辐协议简单纳入纵向垄断协议的范畴，与《反垄断法》的规定在衔接性上仍有待商榷。

二、明确数据作为认定平台市场支配地位的考量因素

《反垄断法》 《禁止滥用市场支配地位行为规定》

第二十三条

认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：......（三）该经营者的财力和技术条件；......

第十二条　

根据反垄断法第二十三条和本规定第七条至第十一条规定认定平台经济领域经营者具有市场支配地位，还可以考虑相关行业竞争特点、经营模式、交易金额、交易数量、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、控制流量的能力、 掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素。

解读分析：

与传统经营场景不同，平台经济属于技术密集型、资金密集型、创新密集型产业，经营者的财力和技术能力由此成为其获取、维持市场力量的重要基础。在数据要素化的时代背景下，数据和算法成为平台扩张的双轮驱动力，平台市场的数据壁垒、算法壁垒凸显。此次发布的《禁止滥用市场支配地位行为规定》与此前的暂行规定一致，明确将"掌握和处理相关数据的能力"作为评估经营者财力和技术条件的具体指标，但与此前发布的《反垄断民事诉讼司法解释（公开征求意见稿）》相比，并未明确规定将算法纳入考量。

我们理解，在认定经营者是否具有市场支配地位时，同样有必要考量经营者掌握算法的情况，在此，我们也提醒平台企业，从司法解释上看，司法机关倾向于将算法纳入考量，企业在判断自身是否具有市场支配地位时，建议将该因素纳入参考。

三、强调不得利用数据、算法等规则实施滥用市场支配地位行为

《反垄断法》 《禁止滥用市场支配地位行为规定》

第二十二条第二款

具有市场支配地位的经营者 不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为。

第二十一条　

具有市场支配地位的经营者 不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事本规定第十四条至第二十条规定的滥用市场支配地位行为。

解读分析：

本条沿用了新《反垄断法》第二十二条第二款的表述，强调具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则实施滥用市场支配地位行为，未作实质性细化规定，此处不展开论述。

四、将网络安全和数据安全纳入"正当理由"考量范畴

《反垄断法》 《禁止滥用市场支配地位行为规定》
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第十七条　

禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，从事下列限定交易行为：...... 本条所称"正当理由"包括：......（二） 为保护知识产权、商业秘密或者数据安全所必需；......

第二十二条　

反垄断执法机构认定本规定第十四条所称的"不公平"和第十五条至第二十条所称的"正当理由"，还应当考虑下列因素：......（二） 有关行为对国家安全、网络安全等方面的影响；......。

解读分析：

近年来，网络攻击、数据泄露事件频发，我国网络数据安全与个人信息保护立法已渐趋完善，网络安全、数据安全成为当前企业合规经营的重要命题。对此，《禁止滥用市场支配地位行为规定》明确， 为保护数据安全所必需实施的限定交易行为，属于具有正当理由的豁免情形，并规定将网络安全影响作为评价行为是否"不公平"或具有正当理由的参考因素 ，为企业落实网络安全、数据保护等制度要求，实现安全合规经营提供制度保障。

五、数据成为经营者集中审查考量因素

《反垄断法》 《经营者集中审查规定》

第三十三条

审查经营者集中，应当考虑下列因素：

（一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其 对市场的控制力；

（二）相关市场的市场集中度；

（三）经营者集中对 市场进入、技术进步的影响；

（四）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；

（五）经营者集中对国民经济发展的影响；

（六）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

第三十三条第一款

评估参与集中的经营者对市场的控制力，可以考虑...... 掌握和处理数据的能力，......。

第三十四条第一款

评估经营者集中对市场进入的影响，可以考虑经营者通过控制生产要素、销售和采购渠道、关键技术、关键设施、 数据等方式影响市场进入的情况，并考虑进入的可能性、及时性和充分性。

解读分析：

随着数字经济发展进入新阶段，当前经营者的竞争焦点正逐步从用户扩张转向数据扩张，掌握海量数据的经营者往往更容易获取竞争优势，在部分场景下，数据甚至成为市场进入的"必要设施"。基于此，《经营者集中审查规定》不仅将数据作为经营者市场控制力的重要指标，而且将其视为经营者控制市场进入能力的重点考察因素。但从目前执法实践上看，尚无因数据而导致经营者集中被禁止或附条件批准的案例，关于数据如何影响市场进入等问题，仍有待实践解答。

六、强调经营者集中审查的个人信息保护

《反垄断法》 《经营者集中审查规定》
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第十五条　

申报人应当对申报文件、资料中的商业秘密、未披露信息、保密商务信息、个人隐私或者个人信息进行标注，并且同时提交申报文件、资料的公开版本和保密版本。申报文件、资料应当使用中文。
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第七十四条第一款

反垄断执法机构工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露执法过程中知悉的商业秘密、个人隐私和个人信息的，依照有关规定处理。
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第七十五条　

市场监管总局以及其他单位和个人 对于知悉的商业秘密、未披露信息、保密商务信息、个人隐私和个人信息承担保密义务，但根据法律法规规定应当披露的或者事先取得权利人同意的除外。

解读分析：

由于申报经营者集中审查涉及提交大量商务信息、个人信息，《经营者集中审查规定》特别对个人隐私与个人信息保护作出了规定，明确 申报人必须在申报文件中标注涉及个人隐私和个人信息的内容，并 规定相关工作人员对于所知悉的个人隐私和个人信息负有保密义务。对此，我们建议，企业在准备经营者集中审查的申报材料时，对涉及的个人信息和个人隐私进行梳理，并按照规定进行清晰标注，同时与涉及申报的相关人员签署保密协议并采取适当保密措施，防范个人信息泄露风险。

七、明确经营者集中可附加数据、算法类限制性条件

《反垄断法》 《经营者集中审查规定》

第三十五条

对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。

第四十条第一款

根据经营者集中交易具体情况，限制性条件可以包括如下种类：

（一）剥离有形资产， 知识产权、数据等无形资产或者相关权益（以下简称剥离业务）等结构性条件；

（二）开放其网络或者平台等基础设施、许可关键技术（包括专利、专有技术或者其他知识产权）、终止排他性或者独占性协议、保持独立运营、 修改平台规则或者算法、承诺兼容或者不降低互操作性水平等行为性条件；

（三）结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。

解读分析：

附加限制性条件是我国经营者集中审查最主要的救济方式，事实上，自2008年《反垄断法》生效以来，我国市场监管机构决定禁止经营者集中的案件仅有三起。近年来，数据驱动型并购频发，诸多企业希望通过并购获取海量数据，用于优化或拓展自身业务，巩固并强化市场优势地位。为了回应此类问题，《禁止垄断协议规定》在原暂行规定的基础上， 新增了数据资产剥离的结构性救济和修改算法、互操作性承诺等行为救济措施类型，防范因数据过度集中而引发垄断风险。结合新《反垄断法》第二十六条规定 1，我们在此提醒相关企业， 如需借助并购实现数据汇聚融合的，即使未满足法定申报标准，仍有必要事前评估交易是否可能具有排除、限制竞争效果，并决定是否申报，避免并购过程中或交易完成后遭遇执法机构调查。

结语：

此次市场监管总局发布的四部反垄断法配套规章，在整合原暂行规定和《反垄断法》修订内容的基础上，一方面，对执法实践中较为突出且已有相对成熟执法经验的问题作出较为全面系统的规定，另一方面，结合数字经济、平台经济最新商业实践，积极探索针对数据竞争、算法竞争等新型竞争范式的规制，回应了算法共谋、数据驱动型并购等平台经济领域热点问题。可以预见的是，在《中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》颁布后，随着数据基础制度的进一步完善，数据将成为各行业、各领域市场竞争的核心要素，企业有必要事前梳理数据资产，构建涵盖数据安全与数据利用的复合式合规管理体系，合法合规扩大竞争优势，把握数字经济下的发展新机遇。

Footnote

1. 《反垄断法》第二十六条第二款：经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。

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