Тема опционов при заключении сделок с долями товариществ и их исполнимости становится все более и более актуальной в связи с ростом иностранных инвестиций в страну. В данной статье мы рассмотрим, насколько возможно прибегать к использованию данного института гражданского права с точки зрения законодательства и правоприменительной практики Республики Казахстан.

ДОПУСТИМОСТЬ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ОПЦИОНА ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РК И ЕГО ИСПОЛНИМОСТЬ

В Гражданском кодексе Республики Казахстан (далее – ГК РК) отсутствуют положения, касающиеся опционного договора, а также опциона на заключение договора. Однако в соответствии с п. 2 ст. 380 ГК РК стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законодательством. Таким образом, законодательство Республики Казахстан допускает заключение подобного опциона.

Данный вывод также подтверждается и судебной практикой. Например, в одном из дел между истцом и ответчиком было заключено соглашение об опционе, согласно которому продавец имеет намерение продать покупателю долю участия в уставном капитале товарищества с ограниченной ответственность (далее – ТОО) в размере 50%. При условии соблюдения положения, изложенного в соглашении, продавец обязуется продать долю покупателю на основании отдельного договора купли-продажи, а само право покупателя требовать от продавца продажи ему доли, находящейся у продавца, именуется «Опцион на покупку». Ответчик в нарушение соглашения об опционе заключил договор о безвозмездной передаче 50% доли в уставном капитале ТОО другой компании. Истец обратился с требование о признании данного договора недействительным, мотивируя тем, что ответчик в нарушение соглашения об опционе произвел отчуждение доли третьим лицам. Суд признал данную сделку по отчуждению доли недействительной, поскольку она противоречит условиям соглашения об опционе, а это в свою очередь не соответствует требованиям законодательства. Также суд указал, что сделка совершена с целью, заведомо противоречащей основам правопорядка.

СТРУКТУРИРОВАНИЕ И ОБЕСПЕЧЕНИЕ ОПЦИОНА

Учитывая судебную практику Республики Казахстан, где суды, как правило, признают и руководствуется взятыми сторонами обязательствами по опциону, нет необходимости структурировать данную сделку через законодательно закрепленные механизмы (через сделку, совершенную под условием; предварительный договор; через отказ от права; через безотзывную оферту).

Более того, если говорить о гражданском законодательстве в целом, то конструкции опционного договора, а также опциона на заключение договора предусмотрены законодательством об инвестиционных и венчурных фондах. В случае если опцион будет оспариваться по основанию недействительности в силу отсутствия его закрепления в ГК РК (такие случаи были в судебной практике, однако суд не принимает данные доводы, ссылаясь на п. 2 ст. 380 ГК РК и добровольно взятые обязательства по соответствующему договору), то суд может применить нормы Закона «Об инвестиционных и венчурных фондах» по аналогии закона согласно п. 1 ст. 5 ГК РК.

Относительно удостоверения такого опциона ст. 29 Закона о ТОО предусматривает единственный случай обязательного нотариального удостоверения, когда стороной договора отчуждения (уступки) права выбывающего участника товарищества на долю является физическое лицо. Таким образом, нотариальное удостоверение такого опциона не требуется в силу закона, однако мы рекомендуем заключать такого рода сделки в форме нотариального заверения.

НОМИНАЛЬНАЯ ЦЕНА ВЫКУПА И ОСНОВНЫЕ НАЛОГОВЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ

На практике при включении опциона в учредительный договор или заключении отдельного соответствующего соглашения возникает вопрос: возможно ли установить номинальную цену для выкупа в рамках такого опциона, и каковы будут налоговые последствия установления номинальной цены выкупа по такому опциону, если компания будет выкуплена существенно ниже рыночной цены?

Ответ на первый вопрос является положительным, т.е. номинальная цена для выкупа в рамках опциона может быть установлена. Исходя из практики, рекомендуем устанавливать цену не ниже стоимости доли по уставному капиталу.

Налоговые последствия установления номинальной цены выкупа по такому опциону, если компания будет выкуплена существенно ниже рыночной цены будут выражены в налоге на доход от прироста стоимости при реализации долей участия в юридическом лице в соответствии с пп. 8 п. 9 ст. 645 Налогового кодекса Республики Казахстан (далее – НК РК).

На основании подпункта 1 пункта 3 статьи 228 НК РК в случае реализации доли участия по цене выше первоначальной стоимости доходом будет признаваться положительная разница между стоимостью реализации и первоначальной стоимостью (вкладом). Если реализация будет осуществлена по фактической стоимости доли участия в ТОО, то объекта налогообложения не будет.

В соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 646 НК РК доходы нерезидента от прироста стоимости при реализации доли участия подлежат обложению подоходным налогом у источника выплаты по ставке 15%. При этом лицо, реализующее акции, доли участия, недвижимое имущество, обязано представить покупателю - налоговому агенту копию документа, подтверждающего стоимость приобретения (вклада).

Обязанность и ответственность по исчислению, удержанию и перечислению подоходного налога у источника выплаты в бюджет возлагаются на налогового агента, выплачивающего доход. При этом юридическое лицо-нерезидент признается налоговым агентом независимо от наличия или отсутствия в Республике Казахстан постоянного учреждения, а также структурного подразделения, деятельность которого не приводит к образованию постоянного учреждения в соответствии с положениями НК РК или международного договора (пункт 8 статьи 650 НК РК).Согласно пункту 11 статьи 650 Налогового кодекса нерезидент, получающий доход в виде прироста стоимости при реализации доли участия от лица, не являющегося налоговым агентом, производит исчисление подоходного налога самостоятельно путем применения ставки, установленной статьей 646 Кодекса, к сумме такого дохода.

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА В ЧАСТИ ПОСЛЕДСТВИЙ НАРУШЕНИЯ ОПЦИОНА

Стоит учитывать, что в Казахстане опционные соглашения применяются редко. Однако имеющаяся судебная практика в большинстве случаев, в части последствий нарушения подобных опционов встает на сторону их владельцев и обязывает противную сторону исполнить добровольно принятые обязательства по соответствующему договору.

НОТАРИАЛЬНОЕ ЗАВЕРЕНИЕ ОПЦИОНА И ОПУБЛИКОВАНИЕ СВЕДНИЙ О ФАКТЕ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ОПЦИОНА

Часто субъекты предпринимательской деятельности задают вопрос: существует ли требование обязательного нотариального заверения опционов и/или опубликования сведений о факте заключения опциона?

Как указывалось выше, законодательство Республики Казахстан не содержит требования по обязательному заверению такого рода опционов, а также опубликованию сведений о факте заключения опциона. Тем не менее для снижения сопутствующих рисков при выборе структуры опциона рекомендуем осуществить нотариальное заверение сделки.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.