Wahrung des Anwalts geheimnisses bei KI-gestützten internen Untersuchungen

Key Take-aways

1. Das Schweizer Recht kennt keine besonde ren Regeln zum Anwaltsgeheimnis bei KI. Ob KI-generierte Untersuchungsergebnisse ge schützt sind, hängt von einer anwaltlich gelei teten rechtlichen Analyse ab – eine Frage, die Schweizer Gerichte erst noch klären müssen.

2. Anwaltsgeheimnis, Daten schutz und das Verbot der Vornahme von Handlungen für einen fremden Staat begrenzen den Einsatz von KI hinsichtlich Nutzung und Datenstandort.

3. Der Schutz KI-generierter Ergebnisse wird vor ihrem Einsatz entschieden. Unzu reichende Governance kann interne Untersuchungen einer Offenlegung aussetzen.

1 Hintergrund

Künstliche Intelligenz (KI) wird zunehmend bei unterneh mensinternen Untersuchungen eingesetzt. KI beschleu nigt die Dokumentenanalyse, erkennt Muster in grossen Datenmengen, extrahiert relevante Informationen und erstellt strukturierte Gesprächsprotokolle. Diese Vorteile sind insbesondere bei komplexen, grenzüberschreitenden Untersuchungen mit umfangreichen Datenbeständen von erheblicher Bedeutung.

Der Einsatz von KI wirft jedoch rechtliche Fragen auf, die das Schweizer Recht bislang nicht ausdrücklich beantwortet. Im Zentrum steht das Anwaltsgeheimnis: Sind von KI erstellte Untersuchungsergebnisse – etwa Zusammenfassungen, Relevanzbewertungen oder Ge sprächsprotokolle – vor der Offenlegung gegenüber Straf verfolgungsbehörden, Aufsichtsbehörden oder Gegen parteien in Zivilverfahren geschützt? Nach geltendem Schweizer Recht ist diese Frage bislang ungeklärt.

2 Das Anwaltsgeheimnis des externen Rechtsanwalts: das entscheidende Kriteriumt

Das Schweizer Recht schützt das Anwaltsgeheimnis durch mehrere sich überschneidende Regelungsbereiche. Nach Art. 321 StGB macht sich ein Anwalt oder dessen Hilfsperson strafbar, wenn vertrauliche Informationen eines Mandanten offengelegt werden. Art. 13 des Bundesgeset zes über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (BGFA) verpflichtet alle in der Schweiz zugelassenen Anwältinnen und Anwälte, Tatsachen geheim zu halten, die ihnen von einem Mandanten oder einem potenziellen Mandanten anvertraut wurden.

Verfahrensrechtlich verleihen insbesondere Art. 160, 163 und 166 ZPO, Art. 171 und 264 StPO sowie Art. 13, 16 und 17 VwVG sowohl Parteien als auch Dritten das Recht, die Herausgabe von dem Anwaltsgeheimnis unterliegenden Unterlagen zu verweigern. Aus demselben Grund können auch der Anwalt und sein Mandant die Aussage über ge schützte Informationen verweigern.

Die Schweizer Gerichte haben sich zum Anwalts geheimnis bei KI bislang nicht geäussert.

Voraussetzung des Schutzes ist, dass die Tätig keit im Rahmen eines Rechtsmandats, unter der Leitung eines qualifizierten Rechtsanwalts und im Rahmen dessen typischer Berufstätigkeit – nämlich der Rechtsberatung und Vertretung – erfolgt.

Die jüngere Rechtsprechung des Bundesgerichts hat den Begriff der «typischen anwaltlichen Tätigkeit» im Zusammenhang mit internen Untersuchungen jedoch ein geschränkt. Die blosse Sachverhaltsermittlung genügt nicht automatisch.

Gerade hier liegt die zentrale Herausforderung beim Einsatz von KI in internen Untersuchungen. Keine der ein schlägigen Bestimmungen wurde für KI-generierte Unter suchungsergebnisse geschaffen. Der gesetzliche Rahmen betrifft die Kommunikation zwischen Anwalt und Mandant – Briefe, Memoranden, Ratschläge, Anweisungen. Er betrifft nicht die Ergebnisse, die autonom von einer Maschine generiert werden, die die Daten des Mandanten unter der Leitung des Rechtsberaters verarbeitet. Die Gerichte werden daher anhand der für menschliche anwaltliche Arbeit entwickelten Grundsätze entscheiden müssen, ob solche Ergebnisse dem Anwaltsgeheimnis unterstehen.

Regel Nr. 1 – Vor jedem Einsatz von KI ein formelles Rechtsmandat begründen.

Entscheidend ist daher nicht, ob ein Dokument von einem Menschen oder einer KI erstellt wurde, sondern wer den Einsatz des Systems angeordnet hat, in welcher Funktion und zu welchem Zweck. Nutzt ein Anwalt im Rahmen eines formellen Mandats eine KI-gestützte Ana lyseplattform für eine interne Untersuchung und verarbeitet diese die Daten unter seiner Leitung, können die Ergeb nisse grundsätzlich als anwaltliches Arbeitsergebnis gelten. Die KI dient dabei lediglich als Hilfsmittel des Anwalts. Voraussetzung bleibt jedoch die Wahrung der Ver traulichkeit. Der Anbieter muss als Hilfsperson des Anwalts qualifiziert werden können, vertraglich zur Verschwiegen heit verpflichtet sein und technisch vom Zugriff auf oder der Weiterverwendung der Daten ausgeschlossen werden. Alternativ muss die KI in einer geschlossenen Umgebung betrieben werden. Öffentlich zugängliche Plattformen er füllen diese Anforderungen in der Regel nicht.

Voraussetzung bleibt jedoch die Wahrung der Ver traulichkeit. Der Anbieter muss als Hilfsperson des Anwalts qualifiziert werden können, vertraglich zur Verschwiegen heit verpflichtet sein und technisch vom Zugriff auf oder der Weiterverwendung der Daten ausgeschlossen werden. Alternativ muss die KI in einer geschlossenen Umgebung betrieben werden. Öffentlich zugängliche Plattformen er füllen diese Anforderungen in der Regel nicht.

Nutzen dagegen Compliance-Abteilungen, Human Resources oder Mitglieder der Geschäftsleitung KI ausserhalb eines anwaltlichen Mandats, geniessen die erzeugten Ergebnisse keinen Schutz durch das Anwalts geheimnis.

3 Das neue Berufsgeheimnis für Unternehmensjuristen: enger als es scheint

Mit der am 1. Januar 2025 in Kraft getretenen Revision der ZPO wurde in Art. 167a ZPO ein beschränktes Berufs geheimnis für Unternehmensjuristen eingeführt. Dieser Schutz gilt nur unter drei kumulativen Voraussetzungen: Die juristische Person muss im Handelsregister eingetragen sein, die Rechtsabteilung muss von einem in der Schweiz oder im Herkunftsstaat zugelassenen Rechtsanwalt geleitet werden und die betreffende Tätigkeit muss zur typischen anwaltlichen Berufstätigkeit gehören, d. h. der Rechts beratung und Vertretung.

Der Schutz unterliegt jedoch zwei wesentlichen Ein schränkungen.

Erstens gilt Art. 167a ZPO ausschliesslich für Zivil verfahren. In Strafverfahren nach der StPO sowie in auf sichtsrechtlichen Verfahren vor der FINMA oder anderen Behörden findet die Bestimmung keine Anwendung. Gerade in den sensibelsten internen Untersuchungen besteht daher kein Schutz.

Zweitens bleibt der Begriff der «typischen anwaltlichen Tätigkeit» bei Unternehmensjuristen nach der Recht sprechung umstritten. Operative Aufgaben, Compliance Tätigkeiten und bestimmte Sachverhaltsermittlungen im Rahmen interner Untersuchungen fallen nicht ohne Weiteres darunter. Nutzt ein Unternehmensjurist KI zur Dokumentenklassifizierung oder zur Analyse möglichen Fehlverhaltens, die Ergebnisse werden jedoch hauptsäch lich von Compliance oder der Geschäftsleitung für operative statt rechtliche Zwecke verwendet, verliert die Tätigkeit ihren Bezug zum anwaltlichen Berufsgeheimnis.

Um zu verhindern, dass detaillierte, aber ungeschützte Analyseunterlagen entstehen, sollten Unternehmen ver bindliche interne Richtlinien schaffen. Diese sollten vor sehen, dass KI nur im Rahmen eines genehmigten und anwaltlich geleiteten Untersuchungsprozesses eingesetzt werden darf. Dies gilt sowohl für öffentlich zugängliche KI-Anwendungen als auch für unternehmensinterne Platt formen.

Regel Nr. 2 – Mitarbeiten de zu unzulässigen KI- Anwendungen schulen.

4 DSG: KI-Anbieter als Auftrags bearbeiter

Nach dem revidierten Datenschutzgesetz (DSG) stellt die Bearbeitung von Untersuchungsdaten durch einen ex ternen KI-Anbieter eine Bekanntgabe an einen Auftrags bearbeiter dar. Daraus ergeben sich zwei Pflichten, deren Verletzung auch den Schutz des Anwaltsgeheimnisses gefährden kann.

Erstens muss mit dem KI-Anbieter ein Auftrags bearbeitungsvertrag abgeschlossen werden. Dieser hat insbesondere den Zweck der Datenbearbeitung, die Sicherheitsmassnahmen sowie die Frage zu regeln, ob der Anbieter die Daten zum Training oder zur Verbesserung seiner Modelle verwenden darf. Nutzt der Anbieter Unter suchungsdaten zu diesem Zweck, kann dies das Anwalts geheimnis verletzen und dessen Schutz beeinträchtigen oder sogar entfallen lassen.

Zweitens sind Datenübermittlungen in Staaten ohne angemessenes Datenschutzniveau nur zulässig, wenn ein Angemessenheitsbeschluss besteht oder ge eignete Garantien – etwa an das Schweizer Recht an gepasste Standard Contractual Clauses (SCC) – vorgesehen sind.

Seit dem 15. September 2024 verfügen die USA über einen schweizerischen Angemessenheitsbeschluss, allerdings nur für Anbieter, die nach dem Swiss-U.S. Data Privacy Framework (DPF) zertifiziert sind. Für alle übrigen Anbieter bleiben angepasste SCC erforderlich. Der Ange messenheitsbeschluss ersetzt jedoch nicht die Prüfung, ob ausländische Behörden auf dem Anwaltsgeheimnis unter stehende Daten zugreifen können. Die DPF-Zertifizierung allein löst deshalb die Problematik der Datenlokalisierung nicht.

Regel Nr. 3 – Von KI- Anbietern verstärkte vertragliche Garantien verlangen.

Wer Untersuchungsdaten ohne zulässigen Über mittlungsmechanismus auf einer in den USA gehosteten KI-Plattform bearbeitet, riskiert einen Verstoss gegen das DSG. Eine solche Datenbekanntgabe ausserhalb des ge schützten anwaltlichen Rahmens kann letztlich gerade den Schutz beseitigen, den die Untersuchung bewahren soll.

5 Art. 271 StGB: Datenlokalisie rung als zwingende Vorgabe

Art. 271 StGB verbietet es, auf schweizerischem Ho heitsgebiet ohne Bewilligung des Bundes Tätigkeiten für einen fremden Staat vorzunehmen oder zu fördern, die nach schweizerischem Recht den Behörden vorbehal ten sind. Daneben untersagt Art. 273 StGB die Offenlegung von Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnissen gegenüber einem fremden Staat, während Art. 162 StGB die Verlet zung fremder Geschäftsgeheimnisse unter Strafe stellt. Diese Bestimmungen können einschlägig sein, wenn Untersuchungsdaten – etwa zu Kundenbeziehungen, Ge schäftsstrategien oder Transaktionen – an einen ausländi schen KI-Anbieter übermittelt werden. Art. 271 StGB wurde bereits auf Anwälte angewendet, die im Rahmen grenz überschreitender Untersuchungen in der Schweiz befind liche Unterlagen ausserhalb der offiziellen Rechtshilfe an ausländische Behörden weitergaben.

Regel Nr. 4 – Untersu chungsdaten bei Auslandsbezug in der Schweiz hosten.

Werden Untersuchungsdaten auf einer cloud basierten KI-Plattform mit Servern in den USA gespeichert oder bearbeitet, besteht das Risiko eines behördlich angeordneten Zugriffs, insbesondere gestützt auf den US Cloud Act. Dadurch können Art. 271 und 273 StGB zur An wendung gelangen.

Besonders hoch ist dieses Risiko bei Unter suchungen mit Bezug zu den USA, insbesondere wenn das Department of Justice (DOJ) oder das Office of Foreign Assets Control (OFAC) involviert sind. Aufgrund der weitreichenden extraterritorialen Befugnisse dieser Behörden sollten entsprechende Untersuchungsdaten ausschliesslich in der Schweiz gespeichert und bearbeitet werden.

6 Fazit

Der Einsatz von Künstlicher Intelligenz in internen Untersu chungen bietet erhebliche Vorteile. Entscheidend ist heute nicht mehr, ob KI eingesetzt wird, sondern ob ihr Einsatz in einem rechtlichen Rahmen erfolgt, der den Schutz des Anwaltsgeheimnisses gewährleistet.

Die Analyse führt zu einem klaren Ergebnis: Ob KI-generierte Untersuchungsergebnisse dem Anwalts geheimnis unterstehen, entscheidet sich weitgehend bereits vor dem Einsatz der Systeme. Eine voraus schauende Governance ist dabei zentral. Dazu gehören insbesondere die frühzeitige Einbindung eines Rechtsanwalts, die Auswahl geeigneter KI-Anbieter, die Speicherung der Daten in der Schweiz sowie das Verbot eines eigenständigen KI-Einsatzes ausserhalb eines anwaltlichen Mandats.

Unternehmen, die diese Grundsätze beachten, können die Vorteile von KI nutzen, ohne den Schutz des Anwaltsgeheimnisses zu gefährden. Andernfalls besteht das Risiko, dass wesentliche Untersuchungsergebnisse im entscheidenden Moment keinen Geheimnisschutz geniessen.

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