Nemo tenetur et inexploitabilité au pénal des preuves recueillies par la FINMA (suite)

Le Tribunal fédéral (« TF ») avait rendu le 21 juillet 2025 un arrêt significatif (7B_45/2022), commenté sur ce blog (https://verwaltungsstrafrecht.ch/de/kategorien/materielles-recht/die-fernwirkung-des-strafrechtlichen-nemo-tenetur-grundsatzes-im-verwaltungsverfahren-ein-paradigmenwechsel-am-beispiel-des-finma-pre-enforcements), aux termes duquel il avait retenu, en bref, que la garantie du procès équitable avait été violée dans une affaire où le représentant d’une société assujettie n’avait pas été informé par la FINMA de son droit de ne pas s’auto-incriminer (nemo tenetur) alors que le comportement recherché via les formulaires qu’il était requis de compléter par la FINMA était susceptible de provoquer l’ouverture d’une procédure pénale à son encontre en vertu des art. 44 ss LFINMA. Les formulaires litigieux, qui ne constituaient pas des preuves dites préexistantes aux fins du principe nemo tenetur, étaient partant inexploitables aux fins de la procédure pénale qui avait été ouverte contre le recourant.

La cause avait été renvoyée à l’instance précédente, à savoir la Cour d’appel du Tribunal pénal fédéral (« CA-TPF ») afin qu’elle statue à nouveau en retirant les formulaires litigieux du dossier (c. 2.4).

La CA-TPF a récemment mis en ligne l’arrêt CA.2025.18 du 16 février 2026 (rectifié le 19 juin 2026) rendu ensuite du renvoi du TF et accessible ici: https://bstger.weblaw.ch/cache/6bcb1fff-228b-3bac-b27b-65ce8d17df3a?q=CA.2025.18&sort-field=relevance&sort-direction=relevance. Une question apparemment débattue devant la CA-TPF était notamment de savoir si les annexes aux formulaires litigieux, respectivement les pièces du dossier postérieures à ces formulaires devaient également être écartés du dossier de la procédure, comme le soutenait le prévenu (c. I.6).

Après analyse et en s’inspirant de l’art. 141 al. 4 CPP et des principes qui sous-tendent cette disposition, la CA-TPF arrive à la conclusion que la FINMA aurait de toute manière obtenu, par le biais des instruments à sa disposition et en vertu de ses obligations de surveillance et d’instruction, l’intégralité des pièces (préexistantes) annexées aux formulaires et donc que, par la suite, les « autorités compétentes » (par quoi il faut sans doute entendre, en particulier, le DFF en tant qu’autorité de poursuite pénale) auraient obtenu les autres pièces figurant au dossier pénal. Partant, les pièces postérieures aux formulaires écartés, dans la mesure où elles ne mentionnent pas ceux-ci, demeuraient exploitables et opposables au prévenu (c. I.6.4.3).

À notre connaissance, l’arrêt de la CA-TPF n’est pas encore entré en force. En l’état, la solution retenue par la CA-TPF telle que résumée ci-dessus nous paraît en tous cas cohérente et conforme à la jurisprudence, notamment conventionnelle, rendue en lien avec le principe nemo tenetur. L’arrêt de la CA-TPF démontre d’ailleurs que le caractère préexistant ou non des moyens de preuve recueillis par l’autorité administrative est souvent décisif pour trancher la question de leur exploitabilité sur le plan pénal.

Il est également intéressant de relever dans ce contexte que l’arrêt du TF 7B_45/2022, dont certains pensaient apparemment qu’il ne déploierait que des effets limités, suscite un rayonnement qui va bien au-delà de l’affaire qui en est à l’origine.

En effet, aux termes d’un jugement SK.2025.38 du 15 mai 2026 rendu en italien (https://bstger.weblaw.ch/cache/727eb973-285d-34e3-8aa9-41a9f98a4512?q=sk.2025.38&sort-field=relevance&sort-direction=relevance), la Cour des affaires pénales du TPF (« CAP-TPF ») a également dû se prononcer (c. III.2) sur l’application et les conséquences du principe nemo tenetur en relation à une déclaration sur l’honneur et un formulaire LBA qu’une société, respectivement son représentant avaient été amenés à retourner à la FINMA et dont le contenu avait ensuite servi à alimenter l’accusation portée contre ce dernier au titre de l’art. 45 LFINMA (fausses informations). La CAP-TPF a constaté que dans la mesure où, d’une part, ces documents n’étaient pas préexistants ni connus de l’autorité pénale (i.e. le Département fédéral des finances) et, d’autre part, l’intéressé n’avait pas été informé par la FINMA de son droit de ne pas s’auto-incriminer alors que le comportement visé par les documents remis (déclaration sur l’honneur et formulaire LBA) était susceptible d’entraîner l’ouverture d’une procédure pénale, le droit à un procès équitable du prévenu avait été violé.

En conséquence, la CAP-TPF a conclu, à juste titre, au caractère inexploitable des documents précités et acquitté le prévenu des chefs d’accusation de communication de fausses informations selon l’art. 45 LFINMA (c. III.2.4). Il est précisé ici que, selon les informations disponibles en ligne, l’arrêt de la CAP-TPF aurait fait l’objet d’un appel. Il n’est donc pas encore définitif.

Ces développements jurisprudentiels récents démontrent, quoi qu’il en soit, que les autorités de poursuite pénale ne peuvent pas indistinctement fonder leurs soupçons sur des éléments de preuve recueillis par une autorité administrative, singulièrement la FINMA dans le domaine des marchés financiers, à la faveur de l’obligation de collaborer des assujettis. Pour le défenseur, cela signifie qu’il faut systématiquement analyser la nature des preuves « administratives » versées au dossier pénal et examiner si et dans quelle mesure elles ont été recueillies dans des conditions respectueuses du principe nemo tenetur. Pour la FINMA, enfin, se pose la question de l’opportunité d’informer l’assujetti respectivement ses représentants de leur droit de ne pas s’auto-incriminer lorsqu’il est prévisible que les informations sollicitées de leur part pourraient ultérieurement servir à étayer des soupçons de commission d’une infraction pénale. En l’état, vu que l’arrêt du TF 7B_45/2022 et les décisions du TPF évoquées ci-dessus sont récentes, on manque encore de recul par rapport à une éventuelle modification de la pratique de la FINMA en la matière. Il sera toutefois intéressant de suivre la chose de près.

Proposition de citation : Andrew Garbarski, Nemo tenetur et inexploitabilité au pénal des preuves recueillies par la FINMA (suite), in : www.verwaltungsstrafrecht.ch du 26 août 2026

Originally published by Verwaltungsrecht.ch