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在中国，专利权的临时保护，是指发明专利在申请公布日至授权公告日之间的"空窗期"内，技术方案虽已向社会公开，但专利尚未正式授权，法律赋予该专利申请人的一种有限的权利，即要求在此期限内实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。
我国发明专利采用“早期公开、请求审查”的审查模式。发明专利从申请公布到正式授权往往需要较长时间，通常为2至4年，在此期间技术方案已可被公众所获知，他人可以通过阅读公开的专利文件获悉并实施其技术。如果没有临时保护制度，专利申请人的技术成果可能在授权前被他人无偿使用，这不仅严重损害创新积极性，亦有违公平原则。正是基于这一现实需求，专利临时保护制度应运而生。
- 专利权临时保护的有关规定
《中华人民共和国专利法》第十三条规定：
“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十八条规定：
“权利人依据专利法第十三条诉请在发明专利申请公布日至授权公告日期间实施该发明的单位或者个人支付适当费用的，人民法院可以参照有关专利许可使用费合理确定。
发明专利申请公布时申请人请求保护的范围与发明专利公告授权时的专利权保护范围不一致，被诉技术方案均落入上述两种范围的，人民法院应当认定被告在前款所称期间内实施了该发明；被诉技术方案仅落入其中一种范围的，人民法院应当认定被告在前款所称期间内未实施该发明。
发明专利公告授权后，未经专利权人许可，为生产经营目的使用、许诺销售、销售在本条第一款所称期间内已由他人制造、销售、进口的产品，且该他人已支付或者书面承诺支付专利法第十三条规定的适当费用的，对于权利人关于上述使用、许诺销售、销售行为侵犯专利权的主张，人民法院不予支持。”
北京市高级人民法院于2021年04月22日发布的《知识产权民事诉讼证据规则指引》中规定：
“原告请求被告支付临时保护期使用费的，应提供证据证明被告实施了涉案专利，且被诉侵权技术方案同时落入涉案专利申请公布时申请人请求保护的范围以及该专利公告授权的保护范围。
被告主张其使用、许诺销售、销售的产品系他人在临时保护期内制造、销售、进口的产品而不承担侵权责任的，应围绕以下事实提供证据：
（一）产品的制造、销售、进口行为发生在临时保护期内；
（二）该他人已支付或者书面承诺支付《中华人民共和国专利法》第十三条规定的适当费用。”
从以上规定可以看出，发明专利的临时保护需满足以下条件：若发明专利申请公布时请求保护的范围与发明专利公告授权时的专利权保护范围一致，被诉技术方案须落入上述一致的保护范围内；或者，若两者保护范围不一致，被诉技术方案须均落入上述两种范围。申请人只有在其发明申请获得授权公告后且符合上述要求时，才能获得要求支付临时保护期使用费的权利。
- 专利权临时保护的操作实践
制度的生命在于实践。上述法律规定虽然为临时保护期使用费的请求提供了原则性规范依据，但“适当费用”如何确定、临时保护期内的“实施”行为与授权后的“侵权”行为如何界分、跨越授权日的持续行为如何定性等问题，仍需在个案中加以澄清。以下通过最高人民法院及各级法院的典型判例，揭示专利临时保护制度在司法实践中的具体操作。
“跨越授权日的持续行为”——在一起发明专利临时保护期使用费纠纷案中，最高人民法院明确指出：只有在发明专利权被授予后，专利权人才享有禁止他人未经许可实施其专利（即制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品）的权利。在发明专利申请依法公布后但尚未正式获得授权前（即临时保护期内），申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用，防止技术方案公开后、授权前被他人任意免费使用。在发明专利临时保护期内未经许可而实施该发明创造的行为，性质上不是“侵害专利权”的行为，不需要承担侵权损害赔偿责任。但申请人在专利获得授权后，有权要求对临时保护期内实施发明的单位或者个人支付适当的费用。在认定被诉侵权产品销售时间时，通常以买卖合同成立之日为准，买卖合同成立后的交付、验收等行为均属于合同履行的范畴，不影响销售行为发生时间的定性。如果当事人在专利临时保护期内订立购销合同且已经完成被诉侵权产品的制造，即使后续交付行为发生在专利授权公告日后，该销售行为也不构成侵害专利权1。
“临时保护期使用费”——在另一起侵害发明专利权及发明专利临时保护期使用费纠纷案中，浙江省杭州市中级人民法院判决认为：某电器公司在涉案发明申请的临时保护期内实施被诉侵权技术方案，虽然不构成专利侵权，但该发明申请被授权后，专利权人有权主张临时保护期的利益或损失。关于专利临时保护期使用费的具体数额，鉴于本案无专利许可使用费可供参照，法院认为可参照侵权损害赔偿的计算方式确定，即根据被诉侵权产品的销售数量、销售价格、产品利润率、专利贡献率和制造利润等因素来综合计算侵权获利。对于专利贡献率，通常情况下，若专利权人已就侵权规模完成初步举证，而被诉侵权人经法院释明后无正当理由拒不提供有关侵权规模的基础证据，导致相关事实无法精准查明时，法院对其主张的应考虑涉案专利贡献度等抗辩理由可不予采信。但鉴于本案确有证据显示其它技术内容对产品价值亦有贡献，故应综合案情合理确定涉案专利的利润贡献率。鉴于被诉侵权技术方案对产品结构和尺寸具有重要影响，且产品宣传的主要卖点均与被诉侵权技术方案有关，表明被诉侵权技术方案系产品整体技术的重要部分，法院根据上述事实酌情确定被诉侵权技术方案的贡献率2。
“合法来源抗辩”——在又一起侵害发明专利权及发明专利临时保护期使用费纠纷案中，A公司主张，其使用的被诉侵权产品系以合理价格从B、C公司处合法购得，且购买时，涉案专利尚处于临时保护期内，其有权继续使用被诉侵权产品及利用专利方法进行生产制造，不应承担侵权责任。对此，最高人民法院认为：A公司在专利授权后未经专利权人许可，为生产经营目的继续使用由B公司在发明专利临时保护期内制造、并由C公司在临时保护期内销售的被诉侵权产品，且利用该产品继续使用涉案专利方法进行生产制造，上述行为均已构成对涉案专利权的侵害，依法应当承担相应的侵权责任。关于合法来源抗辩的适用范围，最高人民法院进一步指出：对于在临时保护期内购买的产品本身，因其物理状态固定，允许后续使用、销售等行为的合法来源抗辩，不会对专利权人利益造成过分损害；但对于专利方法的继续使用行为，因其不受产品物理条件的限制，若允许合法来源抗辩，被诉侵权人将得以永久实施专利技术方案，从而过分损害专利权人的利益，构成重大不公。需要注意的是，专利侵权产品合法来源抗辩不能及于以使用专利侵权产品的方式侵权使用专利方法的行为3。
“同日申请的救济”——还在一起专利权权属、侵权纠纷案中，因涉及同一申请人就同样的发明创造同日申请实用新型和发明专利的复杂情形，最高人民法院在判决中给出了清晰的救济路径：申请人就同样的发明创造于同日申请实用新型专利和发明专利，在获得实用新型专利授权后，为取得发明专利授权而放弃实用新型专利权的，其就他人在实用新型专利授权日至发明专利授权日期间未经许可实施专利技术方案的行为，可以遵循以下途径请求救济：其一，对于实用新型专利授权日至发明专利申请公布日期间未经许可实施专利技术方案的行为，可以侵害实用新型专利权为由请求救济；其二，对于发明专利申请公布日至授权日期间未经许可实施专利技术方案的行为，可选择以支付发明专利临时保护期使用费或者侵害实用新型专利权为由，择一主张权利4。
司法实践中形成的典型判例，有效填补了成文法在适用中的空白，对“适当费用”的计算方法、实施行为的性质边界等实务难题作出了具象化回应，特别是对跨越专利授权节点的持续性行为、产品与方法专利的差异化保护、多重专利申请叠加场景下的权益救济等复杂问题作出了裁判指引。这些生效判决确立的规则，为统一司法裁判尺度、化解实务争议、指引创新主体合规维权提供了重要的实践依据。
综上，专利临时保护制度作为发明专利全链条保护的关键衔接机制，是保障创新主体研发成果、平衡创新激励与技术共享的重要制度载体。对于企业、科研机构及个人发明人而言，从技术公开至专利授权的“空窗期”是创新成果易被侵权、权益风险较高的特殊阶段。唯有全面掌握专利临时保护的法律规范要件、司法裁判标准与实务适用规则，熟悉不同实施行为的定性边界、费用计算规则、抗辩适用情形及特殊场景的救济路径，才能在专利申请、技术公开、成果转化的全流程中做好风险防控，真正实现对自身创新成果的全方位、多层次保护，进而持续激发自主创新的内生动力。
Footnotes
1 最高人民法院（2022）最高法知民终2527号
2 最高人民法院（2023）最高法知民终3159号
3 最高人民法院（2021）最高法知民终434号
4 最高人民法院（2020）最高法知民终1738号
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