论一般参加者的加入、退出与追诉时效——以铁岭涉黑案中旧治安案件再刑事化争议为中心

引言

围绕金诚同达代理的铁岭郝德彪等人涉黑案中丑某某是否构成参加黑社会性质组织罪中的一般参加者、其是否已于2002年前后退出组织，以及由此引发的寻衅滋事罪追诉时效问题，本文观点：一般参加者的成立，应以行为人主观上具有加入意愿、客观上接受组织的领导和管理并形成相对固定的从属关系为核心；几起已经作治安处理的旧冲突事实，至多证明其曾与涉案人员发生交往或卷入个别事件，不能当然跃迁为“成员身份”之证明；即便退一步承认其曾经短暂卷入，只要其后长期脱离组织控制、未再参与违法犯罪活动、未再接受指令或分享组织非法利益，即应认定其参加状态已经终止。将一般参加者一概视为在组织存续期间持续犯罪，并以此对二十年前的治安案件重新刑事化，不仅混淆了成员地位与具体行为，更会实质架空追诉时效制度。基于限缩解释立场，丑某某案更妥当的结论应为现有事实不足以证明其加入组织；退一步言之，其最迟亦已于2002年前后退出，公诉机关以“组织仍存续”为由否定其寻衅滋事罪时效抗辩，难以成立。

关键词

一般参加者；加入标准；退出组织；持续犯；追诉时效；寻衅滋事

01.问题的提出

本案所凸显的争点，并不只是两个早年治安案件是否已经超过追诉期限，而是更为基础的身份事实与时间事实能否被严肃证明：其一，丑某某究竟是否曾经达到“参加黑社会性质组织”的入罪程度；其二，即便曾经存在某种卷入状态，该状态是否早已终止。公诉机关以“组织尚在延续”为理由，将2002年前后的治安案件在2023年重新评价为寻衅滋事罪，并进一步借此吸附于参加黑社会性质组织罪之上，本质上是试图以组织的存续替代个人参加状态的证明，以抽象的组织标签替代具体的成员事实。 ¹

在黑社会性质组织犯罪中，“一般参加者”并非一个可以由外围交往、情感亲近、偶尔协助或者个别共同违法事实自动推导出的身份。它首先是一项刑法上的规范评价，而非社会学上的“圈内人”印象；其次，它要求行为人与组织之间形成可证明的、持续性的支配—服从关系，而非一次性、临时性的协力关系。若不严格区分“与涉黑人员共同实施某一行为”与“已被组织吸纳为成员”，则参加黑社会性质组织罪极易口袋化，进而反向侵蚀具体犯罪的证明标准。 ²

因此，本文采用“先否定加入、再检验退出、最后审查时效”的论证顺序。换言之，只要加入事实本身不能证明到排除合理怀疑，后续关于持续犯、追诉时效的扩张论证即无从成立；即便法院仍倾向于认为行为人曾一度卷入，也必须进一步回答：在何时加入、何时退出、退出后是否仍接受组织领导和管理。对于一般参加者而言，这些问题不能被“组织存在很久”这一宏观事实所吞没。

02.一般参加者“加入”的成立条件——从“接触组织”到“接受领导和管理”的界限

2009年《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》已经将“接受黑社会性质组织的领导和管理”确立为积极参加者与其他参加者的共同核心。2015年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（下称“2015《纪要》”）又进一步以反向列举方式明确，主观上没有加入意愿的受雇人员、因临时被纠集或受蒙蔽而提供帮助者、以及临时雇佣或利用黑社会性质组织实现个人目的者，均不属于组织成员。由此可见，参加行为的成立，并不取决于行为人是否在某一案件中“出现过”，而取决于其是否在主客观两个层面被纳入组织控制结构。 ³

所谓主观层面，并非要求行为人准确说出自己参加的是“黑社会性质组织”这一法律概念；但至少应当证明，其明知或者应知该团体具有一定规模，并以实施违法犯罪为主要活动，同时愿意将自己置于该团体的支配之下。所谓客观层面，则要求存在可识别的组织控制事实，例如相对固定的分工位置、受指令行动、受纪律约束、按组织规则参与活动、接受利益分配或者为组织利益实施行为等。两者缺一不可。只有“认识到有这么一个势力”，而没有“愿意服从并事实上服从其管理”，不应认定“加入”。 ⁴

深圳市盐田区人民法院发布的陈垚东等案评析，恰好揭示了这一点。对于积极参加者、其他参加者的认定，不仅要求主观上“明知而参加”，还要求行为人“接受黑社会性质组织的领导和管理”；这里的“接受”同时包含主观上将自己置于组织管控之下的意愿，以及客观上接受领导管理的事实。换言之，参加黑社会性质组织罪中的“参加”，不是一种纯粹的社会关系，而是一种被组织结构化、被纪律化和被指令化的地位事实。 ⁵

由此可以进一步推出，一般参加者的加入标准至少应当包含四项内容：其一，有加入意愿，而不是单纯受雇、受骗、被裹挟或者借势；其二，存在相对固定的从属关系，而非临时性合作；其三，具有接受领导和管理的客观事实，而非单纯情感亲近、业务往来或者利益联盟；其四，其所参与的行为与组织利益、组织权威、组织纪律或者组织势力的扩张之间存在可识别联系。若上述要素不能形成闭合的证明链条，则不能仅凭“和某些组织成员一起出现在若干案件中”就认定其已成为一般参加者。

03.几起既往治安案件不足以证明丑某某已经加入组织

就证明方法而言，既往治安案件最多只能证明行为人曾参与过某些扰乱秩序、殴打、拦截或者滋扰性行为；它们天然并不证明行为人已取得某种“组织成员”地位。成员身份是一种结构性事实，要求通过组织关系证据来证明；而治安案件通常记录的是一次性事件事实。用一次性事件去反推长期性身份，除非另有稳定指令、层级位置、分工规则、持续非法获利等补强证据，否则必然存在证明跳跃。

更重要的是，2015年《纪要》专门提出，审判黑社会性质组织案件必须正确把握“打早打小”与“打准打实”的关系，不能将尚处低级形态的犯罪组织或者一般共同违法犯罪不加区分地一律按照黑社会性质组织处理。该规范意旨，实际上就是反对以刑事政策目标替代构成要件审查，反对在证据不足时“拔高认定”。在这一框架下，若丑某某被指控的只有三四起旧治安案件，而在案其他证据并不能展示其在组织中的位置、受何人管理、是否按帮规行非法之事、是否领取非法利益、是否在长期、多次的组织非法行动中扮演固定角色，则以这些事实证明其“加入”组织，在规范上明显过度。 ⁶

2015年《纪要》还指出：主观上没有加入社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员不是黑社会组织的成员。本案丑某某在鞍海车队工作，案涉车队是鞍山市国资委和海城市国资委联合创办的企业，所以鞍海车队显然不是黑社会性质组织，同时对于丑某某来说，其任职的是国资背景的企业，当然推断其不具备加入黑社会组织的主观故意，其次是几起治安案件也仅仅是少量的违法活动，无论从哪方方面分析，丑某某都不能算作黑社会性质组织的成员。

从具体个罪的角度看，旧治安案件向寻衅滋事罪的转化本身也应受到严格限制。2013年《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》明确指出：因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷而实施殴打、辱骂、恐吓或者损毁、占用财物的，一般不认定为寻衅滋事，但经有关部门批评制止或者处理处罚后继续实施、破坏社会秩序的除外。也就是说，寻衅滋事的成立并不以“多人”“有势力”即可推导，而要看行为是否超出具体纠纷语境，转化为对公共秩序的无事生非式侵害。 ⁷

2019年《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》亦强调对于因本人及近亲属合法债务、婚恋、家庭、邻里纠纷而雇佣、指使他人、但未造成严重后果的情形，一般不作为犯罪处理；只有在经有关部门批评制止或者处理处罚后仍继续实施等条件下，才可能进入刑事评价。这再次说明：即便行为外观上具有纠集多人、施加压力等特征，刑法评价仍须回到行为性质与秩序侵害程度，而不能简单借助“黑恶标签”实现入罪升级。 ⁸

因此，在现有已知事实下，几起旧治安案件所能证明的，至多是丑某某曾与涉案人员共同出现在某些冲突场景、曾对局部秩序造成侵扰，或者曾实施过应受行政处罚的行为；但这些事实与“主观上愿意加入并客观上接受组织领导和管理”的证明对象并不重合。证明对象不重合，就不能以事件事实代替身份事实。若公诉机关无法拿出2002年前后之外、能够反映长期从属关系的连续性证据，则“加入组织”的结论不能成立。

04.退出组织的法理基础与事实判断标准

即便不采纳前述“未加入”结论，退出问题也不能回避。虽然现行刑法并未对“退出黑社会性质组织”作出专门条文化定义，但从2015年《纪要》关于已退出的组织者、领导者、积极参加者责任范围的表述来看，司法规范显然承认“退出”作为一种法律上可识别的事实状态。既然加入要求行为人处于组织控制之下，退出便意味着这种控制关系已经解除：主观上不再愿意接受组织支配，客观上不再接受组织领导和管理，不再依组织规约实施违法犯罪活动，也不再分享组织利益。

对一般参加者而言，退出并不需要具有组织者批准、书面声明或者所谓“退帮仪式”这类形式要件。一般参加者本就处于组织边缘层，其加入多以事实方式发生，退出当然也应主要以事实方式判断。判断标准不应是“是否有正式手续”，而应是“是否存在持续接受管理的事实”。如果行为人在最后一次可证明的涉案事实之后，长期未再参与组织行动、未再与骨干成员形成稳定联系、未再分取组织利益、未再实施任何与组织有关的违法犯罪行为，并回归通常社会生活，则应当推定其参加状态已经终止。

就丑某某而言，其被指控的违法事实集中于2002年前后，之后近二十年没有任何犯罪行为，也未参加任何犯罪活动。同时该事实本身即具有强烈的反组织化指向。黑社会性质组织之所以具有持续性，在于其成员通过不断的命令服从、利益分配、纪律维持与共同对外行动而保持组织结构。对于一般参加者，如果二十年间没有任何新的犯罪事实、没有任何继续受控的证据、没有任何组织利益纽带的展现，仍然认定其参加状态持续，实质上就不是在认定事实，而是在制造推定。

从证据法角度看，公诉机关若要否定“2002年前后已经退出”的结论，至少应当举出能够覆盖2002年后的连续性证据，例如：继续接受非法任务的通联记录、继续参加组织会议或非法行动的证言、持续获得非法利益分配的财务流转、继续受帮规约束的惩戒或奖赏证据，或者存在新的涉案行为与组织势力扩张直接关联。若这些证据不存在，仅凭“该组织后来仍然存在”便认定丑某某也一直作为成员存在，既不符合成员认定的个别化要求，也与罪责自负原则相悖。

05.一般参加者并非当然属于持续犯，追诉时效不能因组织存续而无限延展

围绕参加黑社会性质组织罪的犯罪形态，学界与实务并非毫无分歧。有观点将参加行为理解为继续犯或持续犯，认为只要参加状态没有终了，追诉时效就应从状态终了之日起计算；亦有观点主张，参加黑社会性质组织罪应理解为即成犯，行为人一经完成参加行为即告既遂，其后是否继续实施其他犯罪，只影响数罪并罚与责任范围，而不决定参加罪本身的成立时点。 ⁹

也有观点即明确提出，应当对组织、领导、参加黑社会性质组织罪作限缩解释，避免其适用“口袋化”；在其看来，参加黑社会性质组织罪是即成犯，而组织、领导黑社会性质组织罪才是继续犯。这一观点虽然并非当下司法裁判中的唯一立场，但其法理价值在于揭示：一般参加者的可罚性核心，在于其完成了将自己纳入组织控制结构的行为，而不是在于其终身背负一种可被无限追诉的身份标签。若将参加罪当然理解为伴随组织存续而永远持续，实际上就把一般参加者与组织者、领导者混同了。 ¹⁰

相反，检察实务中也曾有文章将参加黑社会性质组织罪视为典型的继续犯或者持续犯，并据此讨论自动退出后追诉时效的起算问题。这一路径至少说明两点：第一，退出问题本身是真问题，而非伪问题；第二，即便采继续犯说，也必须回答“参加状态在何时终了”，而不能仅仅因为组织未覆灭，就当然认定每一名曾经卷入者均持续犯罪至组织被侦破之日。对一般参加者而言，参加状态是否延续，只能根据其本人是否继续接受领导和管理来判断，而不能根据组织宏观上是否尚在活动来替代。

更关键的是，刑法关于追诉时效的制度目的，在于通过时间的经过对国家追诉权作出限制，以实现法秩序安定、证据风险控制与刑罚谦抑。如果允许公诉机关仅凭“组织还在”便把所有边缘成员的追诉时效无限后移，那么《刑法》第八十七条至第八十九条关于追诉期限和起算规则的规定，就会在此类案件中被实质架空。对于组织者、领导者而言，因其本身持续维系组织运行，将时效起算与组织终了更紧密地联系，尚有其规范理由；但对一般参加者而言，其危害的持续性并不来自组织整体存续，而来自其本人是否仍处于受控、受命、受益、参加非法活动的参加状态。只要该状态已经终止，时效就应当启动。 ¹¹

在此意义上，本文主张采取一种双层限缩立场。第一层，原则上不宜将一般参加者的参加罪理解为当然持续到组织被摧毁之日；第二层，即便在个案中采继续犯理解，也只能以行为人本人最后一次可证明地接受组织领导和管理之时点作为终了节点，而不得径以组织存续时间代替个人参加时间。沿此逻辑，丑某某至迟于2002年前后已与组织脱离，则其作为一般参加者的追诉时效应当自该时点起算；而由于一般参加者法定最高刑较低，追诉期限显然早已届满。至于两起寻衅滋事事实，更不应因一个未经充分证明的“持续参加”推定而被整体拖延时效。

这里还应充一点，旧治安案件并非绝对不能在后来进入刑事评价，但这种评价必须以新的、能够证明构成要件与组织关联性的证据为前提，而不是以标签转换代替举证责任。如果二十年后唯一新增的只是控方的解释路径，而非关于加入、持续参加、继续受控的实质证据，那么追诉时效抗辩不仅具有形式上的合法性，而且具有实体上的正当性。 ¹²

06.结论

综上，对于丑某某案，更具裁判可采纳性的结论并非“因为组织曾长期存在，所以丑某某当然一直是成员”，而应是以下两层递进判断：第一，若现有证据仅为2002年前后若干已经治安处理的旧案件，而缺乏足以证明其加入意愿、相对固定从属关系、接受组织领导和管理、持续按组织利益行事的结构性证据，则不足以认定其曾经加入黑社会性质组织；第二，退一步言之，即便法院认为其曾短暂卷入，也应根据其后二十年无继续犯罪、无继续活动、无继续受控的事实，将其退出时间认定在2002年前后，从而启动参加罪及相关个罪的追诉时效。

因此，本案的关键并不在于抽象宣称“参加黑社会性质组织属于持续犯”，而在于对“一般参加者是否成立”与“参加状态何时终了”作出个别化、证据化的回答。凡不能证明加入者，不得以持续犯理论补足；凡不能证明持续参加者，不得以组织存续事实推迟时效。只有如此，才能防止组织犯罪指控吞噬具体犯罪的构成审查，也才能防止旧治安案件在标签化叙事中被无限期地重新刑事化。

Footnotes

1. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部：《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》，法〔2009〕382号，2009年12月9日。

2. 陈洪兵.组织、领导、参加黑社会性质组织罪的 “口袋化” 纠偏 J. . 东岳论丛，2023 (4):123-132.

3. 最高人民法院：《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》，法〔2015〕291号，2015年10月13日。

4. 同前注1；并参见深圳市盐田区人民法院：《如何准确认定黑社会性质组织的成员——陈垚东等人组织、领导、参加黑社会性质组织案》，2018年11月30日

5. 同前注4.

6. 最高人民法院：《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》，法〔2015〕291号，关于“打早打小”与“打准打实”的规定。

7. 最高人民法院、最高人民检察院：《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》，2013年7月。

8. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部：《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》，2019年4月9日

9. 戴萍、赵靖.参加黑社会性质组织罪能否成立中止 N. . 检察日报，2011-11-16 (003).

10. 陈洪兵.组织、领导、参加黑社会性质组织罪的 “口袋化” 纠偏 J. . 东岳论丛，2023 (4):123-132.

11. 《中华人民共和国刑法》第87条至第89条。

12. 赵长青.黑社会性质组织罪认定标准有待修改 N. . 检察日报，2016-01-27 (003).

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