Le présent bulletin, le quatrième de notre série Trucs de rédaction éclair pour les clauses de règlement des différends, vise à fournir aux parties à la négociation d'ententes commerciales des conseils rapides et pratiques pour élaborer des clauses efficaces de règlement des différends. Il traite des procédures de nomination d'arbitres permettant d'éviter les retards.
Une nomination rapide constitue un aspect important d'une procédure d'arbitrage efficace et rentable. Un moyen de simplifier la rédaction et d'éviter les pièges consiste à inclure la clause compromissoire type d'une institution d'arbitrage réputée. Ces clauses types incorporent par renvoi un ensemble de règles qui :
- fournit un cadre pour la nomination des arbitres;
- peut prévoir que l'institution désigne les arbitres, même si cette dernière n'administre pas l'arbitrage.
Les règles institutionnelles offrent un cadre structuré et efficace pour la nomination
Les institutions d'arbitrage, comme l'International Centre for Dispute Resolution (ICDR), le Vancouver International Arbitration Centre (VanIAC), la Chambre de commerce internationale (ICC) et l'Institut d'arbitrage et de médiation du Canada (IAMC), ont établi des règles et procédures pour la nomination des arbitres. Des méthodes typiques comprennent les suivantes :
- La nomination d'un président par les arbitres nommés par les parties : Chaque partie au différend désigne un arbitre. Les arbitres désignés choisissent ensuite un troisième arbitre, qui agit à titre de président.
- La nomination d'arbitres par une institution : Si les parties ne s'accordent pas sur le choix d'un arbitre unique, ou si ceux désignés par les parties ne parviennent pas à se mettre d'accord sur le choix du président, ce rôle peut revenir à une institution d'arbitrage.
Les institutions peuvent fournir des services de nomination même dans les cas d'arbitrage non institutionnel
Le fait de confier l'administration d'un arbitrage à une institution présente des avantages évidents, mais entraîne un coût (voir notre bulletin précedent). Ainsi, des parties peuvent préférer l'arbitrage « non institutionnel », ou « ad hoc ». Certaines institutions ont publié des règles concernant l'arbitrage ad hoc qui peuvent être adoptées par contrat (p. ex., le Règlement d'arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international [CNUDCI]), alors que d'autres envisagent le fait que les parties peuvent renoncer à l'administration (p. ex., les règles d'arbitrage de l'IAMC). Si de telles règles ou de tels règlements ne sont pas adoptés, les parties doivent mettre au point leur propre processus de nomination ou s'appuyer sur celui prévu par les lois sur l'arbitrage applicables.
Une pratique courante dans les clauses de règlement des différends envisageant un arbitrage ad hoc consiste à préciser que les arbitres nommés par les parties désigneront un président. Cette solution fonctionne souvent, mais elle nécessite aussi la présence de trois arbitres, alors qu'un seul pourrait suffire.
Les institutions d'arbitrage peuvent proposer comme autre possibilité un service dans le cadre duquel elles nomment les arbitres sans administrer l'arbitrage. Le VanIAC en est un bon exemple. Le règlement d'arbitrage national (Domestic Arbitration Rules) de l'institution décrit une procédure particulière pour la désignation d'un arbitre unique ou d'un président d'arbitrage. Il comprend la fourniture d'une liste d'arbitres précédemment envisagés, la remise de listes identiques d'arbitres proposés à chaque partie et la possibilité pour les parties d'exprimer leurs préférences et leurs objections. VanIAC désigne ensuite un arbitre en fonction de ces préférences ou propose une deuxième liste, au besoin.
Conclusion
L'utilisation d'une clause type de règlement des différends proposée par une institution d'arbitrage, comme celles mentionnées ci-dessus, garantit que des règles existent pour la nomination des arbitres. Dans le cas où cette approche n'est pas retenue, il est essentiel de préciser dans la clause de règlement des différends un processus de nomination concret qui suppose qu'au moins l'une des parties ne coopérera pas lors d'un différend.
Pour ne rien manquer
Pour en savoir plus, consultez nos bulletins précédents dans la série « Trucs de rédaction éclair pour les clauses de règlement des différends » :
- Bulletin no 1 – Utilisation de clauses compromissoires types et arbitrages institutionnels
- Bulletin no 2 – Composition du tribunal arbitral et les compétences requises des arbitres
- Bulletin no 3 – Les clauses d'arbitrage obligatoire et l'importance de préciser leur portée
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