Turkey: Limited Şirket Ortaklarının Kefil Ve Garantör Olmalarının Sonuçları Giriş

GİRİŞ

Bu çalışmamızda, limited ortaklıklarda ortakların şirket borçlarına kefil ve garantör olmalarının sonuçları ve ortaklıktan ayrılmanın bu sözleşmelerdeki taahhütlerine etkisi irdelenecektir.

I. Genel Olarak

A. Limited Şirket Ortaklarının Şirket Borçlarından Sorumluluğu
Şirket türleri ve ortakların yükümlü oldukları borçlar 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu¹ (TTK)'da düzenlenmiştir. Limited ortaklık bir veya birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından bir ticaret unvanı altında kurulan şirketlerdir. Ortaklar, şirket borçlarından sorumlu olmayıp, sadece taahhüt ettikleri esas sermaye paylarını ödemekle ve şirket sözleşmesinde öngörülen ek ödeme ve yan edim yükümlülüklerini yerine getirmekle yükümlüdürler.

Limited ortaklıkta, ortaklığın üçüncü kişiler ile yaptığı işlemlerden ortaklığın tüzel kişiliği bizzat sorumlu olur. TTK'nın "ortakların sorumluluğu" başlıklı 602. maddesinde bu konu düzenlenmiştir. Anılan maddede, "Şirket, borç ve yükümlülükleri dolayısıyla sadece malvarlığıyla sorumludur." düzenlemesi yapılmıştır. Bu düzenlemeler kapsamında ortakların sorumluluğu aşağıda detayları incelenmiştir.

1.Ortakların Sorumluluğu
Limited şirket ortakları kural olarak yalnızca limited şirkete karşı sorumludur. Bu sorumluluk, ortakların şirkete getirmeyi taahhüt ettikleri sermaye payı borcundan ve eğer ana sözleşmede öngörülmüşse ek ödeme ve yan edim yükümlülüklerinden doğar.² Limited ortaklıkta ortaklığım üçüncü kişilerle yaptığı işlemlerden dolayı bizzat ortaklık tüzel kişiliği sorumlu olur. Limited ortaklığı alacaklıları sadece ortaklığın malvarlığına yönelebilirler. Bunun istisnası ise ortakların amme alacaklarından sorumluluğudur.³

2.Kamu Borçlarından Sorumluluğu
6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun (AATUHK)'nın 35. maddesinde limited şirket ortaklarının, şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olacağı düzenlenmiştir. Böylelikle ortaklığın normal alacaklıları⁴ hiçbir şekilde ortakların malvarlığına yönelemezken kamu kurumları kamu alacaklarından dolayı ortaklara başvurabilecektir.

B. Kefalet ve Garanti Sözleşmeleri
Kefalet Sözleşmesi, Türk Borçlar Kanunu⁵ (TBK)'nın 581. maddesinde "[k]efilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa et etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir." şeklindetanımlanmıştır. Kanunun lafzını yorumladığında kefil olan kişinin kefalet sözleşmesi gereği sorumluluğu tamamen kişisel olarak üstlendiği anlaşılmaktadır. Bu sözleşme bazı koşullara tabidir. Ortada bir kefalet sözleşmesi olabilmesi için mevcut ve geçerli bir borç olması öncelikli koşuldur. Ancak TBK'nın 582. maddesinde bu borcun kapsamı genişletilmiş ve gelecekte doğacak olan veya koşula bağlı borçlar için de sözleşme kurulabileceği düzenlenmiştir.

Kefalet sözleşmesinin şekil şartları TBK'nın 583. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan maddede kefalet sözleşmesinin yazılı yapılması gerektiği, kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmesi zorunlu kılınmıştır. Ayrıca bu azami miktarı ve kefalet tarihini kefilin kendi el yazısıyla belirtmesi şekil şartı olarak sunulmuştur. Bu şekil şartı kurucu şarttır.

Mülga edilen Borçlar Kanunu döneminde gerçek kişiler tarafından sözleşmeye "kefalet" adı verilmemesi halinde kefalete ilişkin hükümler uygulanmıyordu. Ancak TBK'nın 603. maddesi ile kefalet sözleşmesi, başka ad altında yapılan ancak şekil şartlarını taşıyan sözleşmelere de uygulanabilir hale gelmiştir.⁶ Maddenin gerekçesinde kefili koruyucu hükümlerden kurtulmalarının ve bunları dolanmalarının önlenmesi amaçlanmıştır.

Kefil öncelikle asli borçtan sorumludur. Kefilin sorumluluğunun kapsamı TBK 589. maddede belirlenmiştir. "1. Asıl borç ile borçlunun kusur veya temerrüdünün yasal sonuçları. 2. Alacaklının, kefile, onun borcu ödeyerek yapılmalarını önleyebileceği uygun bir zaman önce bildirmesi koşuluyla, borçluya karşı yönelttiği takip ve davaların masrafları ile gerektiğinde rehinlerin kefile tesliminin ve rehin haklarının devrinin sebep olduğu masraflar. 3. İşlemiş bir yıllık ve işlemekte olan yıla ait akdî faizler ile gerektiğinde tahvil karşılığında ödünç verilen anaparanın işlemiş bir yıllık ve işlemekte olan yıla ait faizleri. Sözleşmede açıkça kararlaştırılmamışsa kefil, borçlunun sadece kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonraki borçlarından sorumludur."

Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 2015/15490 Esas, 2016/5018 Karar ve 21.03.2016 Tarihli kararında "[...] Asıl borçlu şirketteki hissedarlıklarının devir suretiyle sona ermesinin, bankaya karşı genel kredi sözleşmesine kefaletlerinden doğan borçlarının da sona ermesini gerektirmediği[...]" ⁷ denilerek ortaklık sonrasında dahi kişisel kefalet sözleşmesinin hüküm doğurmaya ve sorumluluk esasına göre değerlendirmeye devam edeceğini açıklamaktadır.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2008/11550 Esas, 2010/2284 Karar ve 01.03.2010 Tarihli kararında⁸ "[...]Davacı daha sonra şirket hisselerini devredip ortaklık ilişkisi sona erse dahi banka ile dava dışı şirket arasındaki kredi ilişkisinin sürdüğü, sözleşmeler yürürlükte olduğu sürece davacının sözleşme limitiyle sorumluluğunun, devam ettiği, TTK.`nun 532. maddesi uyarınca limited şirketlerde ortakların sorumluluğu koydukları sermaye ile sınırlı olmakla ve ortaklığı sona eren ortağa yönelme imkânı bulunmamakla birlikte davalı bankanın davacıya yönelmesinin sebebinin davacının şirket ortağı olmasından değil sözleşmeleri müşterek müteselsil borçlu sıfatıyla imzalamasından ve asli borcu üstlenmesinden kaynaklandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.[...]" Burada kişisel sorumluluğun ortaklık sona ermesine rağmen devam edeceği, limited şirket ortaklarının ortaklık sona ermesine rağmen kişisel kefalet sözleşmelerinden yine de sorumlu olacağı açıklanmıştır.

Limited şirket ortağının şirket adına kefalette bulunabilmesi esası her ne kadar kanunda düzenlenmese de Yargıtay'da pek çok eski ve yeni kararla uygulamada nasıl işleyeceği kararlarla yön verilmiştir. Mesela Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 1978/7 Esas, 1978/354 Karar, 7.2.1978 Tarihli kararında⁹ Kollektif şirket ortağının şirket adına kefaleti, ortağın şirket adına kefalette bulunması ve şirketin tasfiyesinden sonra ne olacağı açıklanmış ve detaylı bir karar açıklaması yazılmıştır.

Bu kapsamlarda kefalet sözleşmesinin şirket borçlarının üzerinde kişisel kefalet için kurulması ortakları; ortaklık sona erse dahi sözleşmeden doğan sorumluluk nedeni ile sorumluluğunun devam edeceği çıkarılabilir.

Kefil olmanın sona ermesi TBK'nın 598. maddesinde düzenlenmiştir."Hangi sebeple olursa olsun, asıl borç sona erince, kefil de borcundan kurtulur. Borçlu ve kefil sıfatı aynı kişide birleşmiş olursa, alacaklı için kefaletten doğan özel yararlar saklı kalır. Bir gerçek kişi tarafından verilmiş olan her türlü kefalet, buna ilişkin sözleşmenin kurulmasından başlayarak on yılın geçmesiyle kendiliğinden ortadan kalkar. Kefalet, on yıldan fazla bir süre için verilmiş olsa bile, uzatılmış veya yeni bir kefalet verilmiş olmadıkça kefil, ancak on yıllık süre doluncaya kadar takip edilebilir. Kefalet süresi, en erken kefaletin sona ermesinden bir yıl önce yapılmak kaydıyla, kefilin kefalet sözleşmesinin şekline uygun yazılı açıklamasıyla, azamî on yıllık yeni bir dönem için uzatılabilir."

Garanti sözleşmesi ise kanunda direkt olarak düzenlenmeyen ancak öğretide pek çok hocaya göre TBK m.128'e göre düzenlenen sui generis¹⁰ bir sözleşmedir. Fikret Eren'e göre garanti sözleşmesi "Garanti verenin bir ivaz elde etme kastı olmaksızın garanti alanı, bir teşebbüse sevk etme amacı ile teşebbüsün tehlikesini üzerine aldığı sözleşmeler"olarak tanımlanmıştır.¹¹ Buradan anlaşılır ki kanunda tanımlanmasa dahi garanti sözleşmesi 3.kişinin eyleminin rizikosunun alınmasıdır.

Yine Yargıtay'ın 1969 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı'nda garanti sözleşmesi tanımlanmıştır: "Garanti mukavelesi, bir kimsenin fer'i olmayan bir mukavele ile başkasına bir teşebbüsün belirli bir sonuca ulaşacağını garanti etmesidir."¹²

TBK m. 128'de "Üçüncü bir kişinin fiilini başkasına karşı üstlenen, bu fiilin gerçekleşmemesinden doğan zararı gidermekle yükümlüdür. Belirli bir süre için yapılan üstlenmede, sürenin bitimine kadar üstlenene edimini ifa etmesi için yazılı olarak başvurulmaması hâlinde, üstlenenin sorumluluğunun sona ereceği kararlaştırılabilir." düzenlemesi yer almaktadır.

Bu kanunun lafzı yorumlandığında garanti sözleşmesi için uygulanabileceği görülür. Ve yine bu kanundan hareketle garanti sözleşmesinin yazılı olması gerektiğini bir şekil şartı olarak değerlendirebiliriz. Bunun haricinde herhangi bir kanun hükmü bulunmaması dolayısıyla garanti sözleşmesi için bir şekil şartı bulunmamaktadır.

Ankara 12.Asliye Ticaret Mahkemesi, E.2021/189 K.2021/397, T. 3.6.2021 tarihli kararında her ne kadar davacının istemini reddettiyse kararda, garantör olmanın da kefalet sözleşmesinin TBK madde 603'ten doğan ve madde gerekçesine odaklanan içeriğinden garantöründe veyahut asıl borçlunun yanında herhangi bir sıfatla şahsi sorumluluğu olan kişinin de aynı kefalet sözleşmesindeki gibi sorumlu olacağını ve teslime dair sözleşmesinin TBK madde 583'ün şekil koşullarını taşıması gerektiğini belirtmiştir.¹³

Yani garanti sözleşmesinin de aynı kefalet sözleşmesi gibi şekil şartlarına bağlanmış ve Limited Şirket ortaklarının şahsi olarak kefil ve garantör oldukları borçlarından sorumluluklarının devam edeceği açıklanmıştır.

Her ne kadar benzer şekil şartlarına tabi olup benzer kapsamda sonuçlar doğursalar da garanti ve kefalet sözleşmesi arasında temel farklar bulunmaktadır. Öncelikle TBK m. 582'nin lafzıyla kefilin sorumluluğu asıl borcun geçerliliğine bağlıyken garanti sözleşmesinde asıl borcun geçerliliğinden bağımsız bir hareket vardır. Bu kapsamda kefalet sözleşmesi fer'i bir sözleşme olup asıl borca bağlıdır.

Garanti sözleşmelerinde kanundan doğan şartlar olmadığından kefalet sözleşmesindeki gibi sorumlu olunacak miktarın belirli olmasına gerek yoktur. Borcun son olarak ulaştığı nokta, garanti verenin sorumluluğunu belirler.¹⁴

III. Ortaklıktan Çıkmanın Kefalet ve Garanti Sözleşmeleri Açısından İncelenmesi
Yukarıda detayları ile belirtildiği üzere alacaklılar, limited şirket ortaklıklarından kaynaklı alacaklar için ortakların şahsi mal varlıklarına başvuramayacaktır. Ancak kefalet ve garanti sözleşmeleri için istisnai durumlar söz konusu olabilir. Yargıtay'da pek çok kararında buna değinmiştir. Bunu en yaygın şekilde bankalardan kredi almak isteyen limited şirketler için görürüz. Bankanın kredi verebilmek için bir teminat istemesi üzerine ortaklar bu kredinin ödeneceğine dair şahsi kefalet vermektedir. Çünkü ortak, yöneticisi olduğu şirketin alacağı krediye ilk ve öncelikli olarak kefil olma talebi haklıdır ve bu bankaya güvence verir.

Şirketin borcuna kefil olma durumunda kefil olan yönetici ortaklıktan ayrılsa dahi yöneticiliği sona ermesine rağmen verdiği kefalet şahsi olduğundan sona ermemiş olur. Şahsi kefalet sözleşmesi ortaklıktan ve yönetici konumundan bağımsızdır. Ortaklar limited şirket ortaklığından çıkma veya çıkarılma ile ayrılabilir, bunlar TTK'nın 638 maddesi ve devam maddelerinde açıklanır. Başka bir ihtimal olarak ise TTK m. 595 uyarınca payını devretme ya da TTK m. 596 uyarınca payının icra yolu ile satılması gibi sebeplerle ortaklık sona erebilir.

Kefaletin sona ermesi TBK m. 598'de sayılmaktadır. Ancak bu sona erme sebepleri arasında ortaklıktan ayrılma sayılmamıştır. Kanunun lafzı yoruma açık olmadığından bu sebepleri numerus clauses¹⁵ olarak düşünürsek ortaklığın sona ermesi sayılmadığından limited şirket ortağının ortaklıktan ayrılması kefalet ve garanti sözleşmeleri ile verilen teminatı ve sorumluluğu yok etmeyecektir. Ancak ve ancak sözleşmeye ayrılma durumunda sorumluluğun da biteceği eklenirse o zaman sorumluluktan kurtulmuş olacaktır. Başka bir istisna olarak Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 35. maddesi söylenebilir. Bu maddede amme alacağından hisse oranları doğrultusunda direkt sorumlulukları olacakları açıkça belirtilmiştir.

Yargıtay bir kararında "..."asıl borçlu şirketteki hissedarlıklarının devir suretiyle sona ermesinin, bankaya karşı genel kredi sözleşmesine kefaletlerinden doğan borçlarının da sona ermesini gerektirmediği" şeklinde bir hükümde bulunmuştur.¹⁶ Bu durumdan anlaşılır ki şahsi kefalet sorunu Yargıtayca özellikle banka borçlarında borcun devam edeceğine dair yorumlanmıştır. Başka bir kararında ise "...davacının 4 adet genel kredi sözleşmesinde şirket temsilciliği yanında müşterek ve müteselsil borçlu sıfatı ile sorumluluğu üstlendiği, davacı daha sonra şirket hisselerini devredip ortaklık ilişkisi sona erse dahi banka ile dava dışı şirket arasındaki kredi ilişkisinin sürdüğü, sözleşmeler yürürlükte olduğu sürece davacının sözleşme limitiyle sorumluluğunun, devam ettiği, TTK.`nun 532. maddesi uyarınca limited şirketlerde ortakların sorumluluğu koydukları sermaye ile sınırlı olmakla ve ortaklığı sona eren ortağa yönelme imkânı bulunmamakla birlikte davalı bankanın davacıya yönelmesinin sebebinin davacının şirket ortağı olmasından değil sözleşmeleri müşterek müteselsil borçlu sıfatıyla imzalamasından ve asli borcu üstlenmesinden kaynaklandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir." denilir.¹⁷

Yargıtay başka bir kararında bu sefer ortaklık payının devredilmesine dayanarak kefalet borcunu sona erdirmeyeceğini açıklamıştır. Şirket ortaklığından ayrılmanın kefaleti sonlandırmayacağı, davacının şirket ortağı olarak değil müşterek müteselsil kefil olarak sözleşmeyi imzaladığını (şahsi kefalet) bu nedenle kefalet limiti dahilinde sorumluluğunun devam edeceğini söylemiştir.¹⁸

Bir başka kararında ilk derece mahkemesinin kefil olmasına rağmen rücu hakkı bulunmadığı gerekçe gösterilerek verilen kararını bozmuştur: "Mahkemece, şirket ortağı olan davacının şirketin kredi borcu nedeniyle yaptığı ödemeyi diğer ortaklardan isteyemeyeceği ayrıca davalının kefil olması sebebiyle dahi rücu hakkının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Dava tarihi itibariyle uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu 146. maddeye göre müteselsil borçlulardan her birinin alacaklıya yaptığı ödemeler nedeniyle hissesinden fazla ödemede bulunan borçlunun diğerine rücu hakkı olduğu gibi, aynı yasanın 488. maddesine göre müteselsil kefillerden her biri borcun tamamından mesul olup ancak diğerlerinin hissesi için onlara rücu hakkına haizdir. Bu itibarla mahkeme kararındaki, davalının kefil olması sebebiyle payından fazla ödeme yapan davacının davalıya rücu edemeyeceği gerekçesi yerinde değildir. Bu durumda tarafların imzaladıkları kefalet sözleşmesi getirtilip, sorumlulukları araştırılarak, davacının payından fazla ödeme yapıp yapmadığı, yapmış ise rücu hakkının bulunup bulunmadığı değerlendirilip sonucuna göre karar vermek gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş bozmayı gerektirmiştir."¹⁹

SONUÇ

Yukarıda detayları ile açıklandığı üzere kefalet ve garanti sözleşmelerinde riziko şahsi olarak üstlenilmektedir. Şirket ortaklığından bağımsız bir kefalet ortak olan gerçek veya tüzel kişinin ticari ve adi çevrelerini ayırmış ve ticari hayat dışındaki hayatından doğan bir sorumluluk olarak karşımıza çıkmaktadır.

Footnotes

1. RG., 14.02.2011, S. 27486.

2. POROY / TEKİNALP / ÇAMOĞLU, S. 372.

3. ŞENER, S.748.

4. Banka, tacir gibi kamu tüzel kişileri dışında kalan alacaklılar kastedilmektedir.

5. RG., 11.01.2011, S. 27836.

6. OĞUZMAN / ÖZ, s. 415.

7. Yargıtay 19. HD., E. 2019/2780, K. 2021/1132, T. 21.03.2016. Karar için bkz. https://www.lexpera.com.tr E.T. 10.11.2023.

8. Yargıtay 11. HD., E. 2008/11550, K. 2010/2284, T. 01.03.2010. Karar için bkz. https://www.lexpera.com.tr E.T. 10.11.2023.

9. Yargıtay 11. HD., E. 1978/7, 1978/354 K., T. 7.2.1978. Karar için bkz. https://www.lexpera.com.tr E.T. 10.11.2023.

10. Kendine özgü sözleşme anlamına gelmektedir.

11. EREN, Fikret, 6098 Türk Borçlar Kanunu'na Göre Hazırlanmış Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2018, s. 1107.

12. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, E.1969/4, K. 1969/6, T. 11.06.1969. Karar için bkz. https://www.lexpera.com.tr E.T. 10.11.2023.

13. Ankara 12. Asliye Ticaret Mahkemesi, E. 2021/189 K. 2021/397, T. 3.6.2021. Karar için bkz. https://www.lexpera.com.tr. E.T. 10.11.2023.

14. ERDEN, Kuntalp, Yargıtay Kararları Işığında Kredi Kartı, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu XIII, 1996, s. 298.

15. Sınırlı sayıda anlamına gelmektedir.

16. Yargıtay 19. HD., E. 2015/15490, K. 2016/5018, T. 21.03.2016. Karar için bkz. https://www.lexpera.com.tr E.T. 10.11.2023.

17. Yargıtay 11. HD., E. 2008/11550, K. 2010/2284, T. 01.03.2020. Karar için bkz. https://www.lexpera.com.tr E.T. 10.11.2023.

18. Yargıtay 19. HD., E. 2015/5676, K. 2015/15082, T. 18.11.2015. Karar için bkz. https://www.lexpera.com.tr E.T. 10.11.2023.

19. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2012/14970 K.2013/15088 T. 05.09.2013. Karar için bkz. https://www.lexpera.com.tr E.T. 10.11.2023.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.