Turkey: Rekabet Hukuku Açısından İkili Dağıtım Sistemi

ÖZET

İkili dağıtım sistemi, sağlayıcıların dağıtıcılarıyla rakip konumda olması nedeniyle birtakım rekabet hukuku sorunlarını gündeme getirebilmektedir. Avrupa Komisyonu tarafından 2022 yılında yürürlüğe konulan Yeni Dikey Grup Muafiyeti Tüzüğü (VBER) ve bu kapsamdaki Dikey Kılavuz ile ikili dağıtım çerçevesinde de değişikliklere ve düzenlemelere gidilmiştir. Bu çalışmamızda ikili dağıtımda ortaya çıkabilecek muhtemel rekabet sorunlarına yer verilmiştir. Ülkemizde dikey ilişkilere ilişkin mevzuatın gözden geçirilmesi hâlinde, ikili dağıtım sistemlerinde ortaya çıkan rekabet hukuku sorunlarına ışık tutacak bir içeriğin oluşması beklenmektedir.

Anahtar Kelimeler: İkili Dağıtım Sistemi, Yatay İlişki, Rekabet Hukuku, Rekabet Kurumu, Avrupa Komisyonu, Dikey Grup Muafiyeti Tüzüğü, VBER, Dikey Kılavuz, Muafiyet, Doğrudan Satış, Dolaylı Satış, Bilgi Değişimi.

GİRİŞ

Rekabet Kurumu ("Kurum"), ikili dağıtım sistemini, "bazı teşebbüslerin, sundukları mal ve hizmetlerin dağıtımını hem bağımsız dağıtıcılar hem de kendi ekonomik bütünlüklerinde yer alan organları vasıtasıyla aynı anda sağladığı ve sağlayıcının anlaşma konusu malların hem üreticisi/sağlayıcısı hem de dağıtıcısı olduğu, alıcının ise bu mallarla rekabet eden malların üreticisi/sağlayıcısı olmayıp sadece dağıtıcısı olduğu bir model"¹ olarak tanımlamaktadır. Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz ("Dikey Kılavuz")'a göre, sağlayıcının anlaşma konusu malların hem üreticisi hem de dağıtıcısı olduğu, alıcının ise bu mallarla rekabet eden malların üreticisi değil dağıtıcısı olduğu dikey anlaşmalar grup muafiyetinden yararlanabilmektedir.²

Yine, Yatay İşbirliği Anlaşmaları Hakkında Kılavuz ("Yatay Kılavuz") kapsamında da taraflar arası anlaşmanın mevcut ya da potansiyel rakiplerden oluşmadığı sürece 2002/2 Sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği ("2002/2 sayılı Tebliğ") ve ilgili Dikey Kılavuz kapsamında olduğu belirtilmiştir. Buna göre, taraflar birbirleriyle rekabet hâlinde olsalar dahi sağlayıcının anlaşma konusu malların hem üreticisi hem de dağıtıcısı olması, alıcının ise bu mallarla rekabet eden malların üreticisi olmayıp yalnızca dağıtıcısı olması hâlinde 2002/2 sayılı Tebliğ uygulama alanı bulmaktadır.³

Esasında Kurum'un kılavuzlarında ikili dağıtım konusunda net bir çerçeve oluşturabilecek detaylara yer verilmemiş olup kılavuzlar, yukarıda bahsi geçen ifadelerle sınırlıdır. Öte yandan ikili dağıtım ilişkileri bakımından Avrupa Komisyonu tarafından yayımlanarak 1 Haziran 2022 tarihinde yürürlüğe giren Yeni Dikey Grup Muafiyeti Tüzüğü⁴ ("VBER") ve Dikey Kılavuz⁵ ("AB Dikey Kılavuz") teşebbüslere yol gösterici birtakım düzenlemelere yer vermektedir.

Bu çalışmamızda öncelikle ikili dağıtımda ortaya çıkabilen muhtemel rekabet sorunlarına, akabinde AB düzenlemeleri çerçevesinde ikili dağıtım bakımından nasıl bir bakış açısının ortaya çıktığına yer verilecektir.

1. İKILI DAĞITIM SISTEMINDE ORTAYA ÇIKAN REKABET HUKUKU SORUNLARI

İkili dağıtım sisteminin bir sonucu olarak, sağlayıcı ile bağımsız dağıtıcılar arasındaki ilişkilerde birtakım rekabet hukuku sorunları doğabilmektedir. Bu risklerin saptanabilmesi ve rekabet hukukuna uygun çözümlerin geliştirilebilmesi adına, öncelikle her bir sorunun hangi ilişki çerçevesinde gerçekleştiğinin saptanması önem arz etmektedir. Yukarıda da belirtildiği üzere, ikili dağıtım sisteminin bir özelliği olarak sağlayıcı ve dağıtıcı arasında hem yatay hem de dikey bir ilişki kurulmaktadır. İkili dağıtım sisteminin doğası gereği ortaya çıkan bu ilişki gerek doktrinde gerekse otoriteler önünde pek çok tartışmaya sebep olmuştur. Dağıtıcı ilişkisi kapsamında normal ve olağan olarak kabul edilen pek çok fiil, yine sağlayıcı ve dağıtıcı arasında ikili dağıtımın bir sonucu olarak ortaya çıkan rakiplik ilişkisi değerlendirildiğinde yatay yönlü rekabet hukuku risklerini de beraberinde getirmektedir. Bu bölümde, ikili dağıtım çerçevesinde ortaya çıkan başlıca rekabet hukuku sorunları, beraberinde gelişen veya gelişmekte olan çeşitli görüşler ve kararlar ile birlikte ele alınacaktır.

1.1. Doğrudan ve Dolaylı Satışın Bir Arada Olması

Öncelikle belirtmek gerekir ki doğrudan ve dolaylı satış kanallarının bir arada kullanılması ile ortaya çıkan ikili dağıtımın bir sonucu olarak sağlayıcı ile dağıtıcı arasındaki rekabet ilişkisi sonucunda, rekabet hukuku nezdinde ihlâllerin yatay olarak mı yoksa dikey olarak mı değerlendirileceği sorunu doğmaktadır.⁶ Bu bağlamda, rekabet hukuku bakımından ikili dağıtım sistemi kapsamında hem yatay hem de dikey bir ilişki kurulması sebebiyle bir yatay-dikey ikilemi çıktığı söylenebilecektir.⁷ Böylece, ortaya çıkan bir rekabet hukuku riskinin dikey mi yoksa yatay bir ilişki kapsamında mı değerlendirileceği sorunu doğmakta, sağlayıcı ve dağıtıcı ilişkisinde ortaya çıkan davranışlar bakımından ihlâle yol açılıp açılmadığı tespiti buna göre değişmektedir. Bu noktada, ilgili rekabet hukuku riskinin rakipler arası ilişki kapsamında mı yoksa tedarik ilişkisi kapsamında mı meydana geldiğinin analiz edilebilmesi adına, otoriteler ve doktrin tarafından "dikey-yatay testi" uygulama alanı bulmaktadır. Bu test, her somut olay bazında özel olarak uygulanmakta ve taraflar arasındaki ilişkinin tespit edilebilmesi adına yol gösterici olmaktadır. Yatay/dikey kısıtlamaların ayrıştırılmasının önemini vurgulayan Sylvania Kararı'ndan⁸ bu yana, ikili dağıtım davalarındaki tanımlama süreci neredeyse sadece dağıtım düzenlemesinin dikey mi yoksa yatay mı olduğuna odaklanmıştır.⁹ Esasında bu ikilem, ikili dağıtım sisteminin bir sonucu olarak ortaya çıkan sağlayıcı ve dağıtıcı arasındaki ilişkilerin rekabet hukuku bağlamında nasıl değerlendirileceği sorununda kendini göstermektedir.

Bu hususta otoriteler nezdinde genel olarak kabul edilen görüş, rekabet karşıtı uygulamanın doğurduğu etkinin saptanarak her somut olay özelinde ayrı ayrı değerlendirilmesidir. Nitekim ikili dağıtımın hem yatay hem de dikey ilişki türünü barındırması sebebiyle, var olan ilişkinin direkt olarak yatay veya dikey olarak nitelendirilmesi isabetli bir uygulama olarak görülmemektedir. Ancak belirtmek gerekir ki otoritelerin değerlendirme ve nitelendirmeleri ülkeden ülkeye değişiklik gösterebilmektedir. Örneğin, bir otorite belirli olayı yatay ilişki kapsamında değerlendirirken başka bir otorite benzer bir olayı dikey ilişki kapsamında ele alabilmektedir. Nitekim Rekabet Kurulu'nun Kargo Kararı'nda¹⁰ verilen karar ile karşıt görüş arasında ortaya çıkan farklılık, bu konudaki ikilemi yansıtır niteliktedir. Buna göre Rekabet Kurulu, posta/kargo taşımacılığı pazarında faaliyet gösteren teşebbüslerin müşteri paylaşımı yapmak suretiyle 4054 sayılı Kanun'u ihlâl ettiklerine yönelik yapmış olduğu incelemede, sağlayıcı konumundaki teşebbüsün bir ikili dağıtım kurgusu içerisinde olduğu; bağımsız dağıtıcıların ise üretim seviyesinde faaliyet göstermemeleri sebebiyle ortada bir ikili dağıtım sistemi olduğu tespiti ile, 2002/2 sayılı Tebliğ ile ikili dağıtıma getirilen istisna çerçevesinde söz konusu ilişkinin dikey nitelikte olduğuna karar vermiştir. Aynı kararda yer alan karşı görüş ise, ihlâle konu olan uygulamayı yatay seviyede gerçekleşen bir anlaşma niteliğinde kabul etmiştir.

Görüldüğü üzere, ikili dağıtım sistemi çerçevesinde ortaya çıkan yatay-dikey ikilemi Rekabet Kurulu bünyesinde dahi halen devam etmektedir. Bu kapsamda, yatay veya dikey olarak sınıflandırılması gereken hususun, ikili dağıtımın kendisi değil bu yapıda ortaya çıkabilecek rekabet karşıtı uygulamalar olması gerektiği belirtilmektedir. Bu tespit bakımından ise asıl belirleyici olan husus, ihlâle konu eylemin tedarik zincirinin hangi seviyesinde gerçekleşmiş olduğunun tespiti olmaktadır.¹¹

Bu kapsamda ikili dağıtım sisteminden kaynaklanan bu ikilem bakımından ortaya çıkmakta olan en temel rekabet hukuku riski, ikili dağıtım sistemlerinde sağlayıcı ile bağımsız dağıtıcılar arasında gerçekleşen iletişimler ve bilgi paylaşımlarıdır. Zira sağlayıcı ile dağıtıcı arasında iletişimin sağlıklı yürütülmesi, dağıtıcıların performansının takibi/geliştirilmesi ve genel olarak kârlılığın artırılması bakımından önem taşımaktadır. Bu kapsamda doğrudan ve dolaylı satış kanallarının bir arada kullanımı, e-ticaret sebebiyle yaygınlaşmakta; sağlayıcılar, bir yandan çevrimiçi bir şekilde kendi satış kanalları ile satış yaparken bir yandan da çevrimiçi veya çevrimdışı olmak üzere bağımsız dağıtıcılarla çalışmaktadırlar. Bu durum, sağlayıcılar ile distribütörleri arasında iletişimler ve bilgi paylaşımlarının nasıl değerlendirilmesi gerektiğine yönelik doğan rekabet hukuku hassasiyetlerinin bir zemine oturtulması ihtiyacının giderek artmasına sebep olmaktadır. Zira çevrimiçi satış koşullarında bir satıcıdan diğerine geçiş sağlamak oldukça kolay olduğundan müşterilerin gözünde görünürlük, şeffaflık ve esneklik artmakta, böylece rakiplik ilişkisi daha görünür hâle gelerek var olan yatay ilişkiyi dikey ilişkiye nazaran daha ön plana çıkarmaktadır.¹² Bu nedenle, yatay seviyedeki ilişkinin daha görünür hâle gelmesi, ikili dağıtım özelinde gerçekleştirilen iletişimler kapsamında rakipler arası bilgi değişimi ihlâl türü bakımından e-ticaret satış kanallarını fiziksel satış kanallarına oranla daha riskli hâle getirmektedir.

Sağlayıcı ile bağımsız dağıtıcı arasında kurulan dikey ilişki çerçevesinde sağlayıcı, dağıtıcısıyla olan dikey ilişkisinde belirli konular özelinde çeşitli iletişimlerde bulunmakta ve dağıtıcısından bilgiler talep edebilmekte ya da dağıtıcısının bilgilerine erişmektedir. Ancak bu durum, ikili dağıtımın bir sonucu olarak tedarik zincirinin alt seviyesinde ortaya çıkan rakiplik ilişkisi çerçevesinde rakipler arası bilgi değişimi ihlâl türü bakımından risk doğurup doğurmadığı tartışmasını gündeme getirmektedir. Bilgi değişimleri, rekabet hukukunda yatay işbirliği anlaşmaları olarak kabul edilmektedir ve uygulamada çoğunlukla haklı sebep ("rule of reason") yaklaşımıyla incelense de bazı durumlarda "per se" ihlâl olarak da kabul edilmekte ve doğrudan cezalandırılmaktadır.¹³ İkili dağıtıcı ile distribütörler arasında gerçekleşen iletişimlerin ve bilgi paylaşımlarının sınırının çizilmesi, bu noktada bir zorunluluk hâline gelmektedir.

Çevrimiçi veya çevrimdışı olarak gerçekleşmesi fark etmeksizin, ikili dağıtım sistemi çerçevesinde gerçekleşen bilgi değişimlerine ilişkin asıl soru, mevcut düzenleme çerçevesinde sağlayıcı ile bağımsız dağıtıcılar arasındaki iletişimlerin ve bilgi paylaşımlarının dikey ilişkinin bir parçası olarak ele alınıp alınmayacağı ve dolayısıyla muafiyet kapsamında kabul edilip edilmeyeceğidir.¹⁴ Rekabet otoritelerinin kararlarına baktığımızda ise, genellikle dikey ilişki bağlamında bilgi değişiminin rekabetçi endişe doğurmadığı, bununla birlikte üretici alt pazardaki alıcılarıyla rekabet hâlinde olduğunda ürünün fiyatı, satış miktarı ve indirim oranları üzerinden yapılan bilgi değişiminin yatay seviyede rekabeti kısıtlayabileceği belirtilmiştir. Türk hukukunda ise, 2002/2 sayılı Tebliğ doğrultusunda ikili dağıtıcı ile bağımsız dağıtıcılar arasındaki bilgi değişimleri tedarik ilişkisi kapsamında makul görülebilecektir. Ancak belirtmek gerekir ki bilgi değişimlerinin hangi ölçüde dikey ilişki kapsamında kabul edilebilir görüleceğine ve hangi durumlarda yatay yönlü rekabet ihlâllerine sebebiyet vereceğine ilişkin hukuki belirlilik bulunmamaktadır. Öte yandan, ikili dağıtım sistemi bağlamında gerçekleşen bilgi değişimlerinin kapsamının daha iyi anlaşılabilmesi ve sınırlarının daha iyi çizilebilmesi bakımından, 2022 yılında yürürlüğe giren yeni Avrupa Birliği Dikey Grup Muafiyeti Yönetmeliği (VBER) yol gösterici olmayı amaçlamaktadır.

VBER'in ikili dağıtım sistemine yaklaşımına değinmeden önce, ikili dağıtım sisteminde karşılaşabilecek diğer bir muhtemel soruna aşağıda yer verilmektir.

1.2. Hakim Durum Çerçevesinde İkili Dağıtım

İkili dağıtım kurgularında temel risk bilgi değişimi ihlâli bakımından karşımıza çıkmakla birlikte ortaya çıkan bir diğer sorun ise, hâkim durumda olan veya yüksek pazar gücüne sahip bir teşebbüsün ikili dağıtım sistemini benimsemesi durumunda bağımsız dağıtıcılar üzerinde oluşabilecek dışlayıcı etkiler ve bunun kategorize edilmesi olarak ifade edilmektedir. İkili dağıtım sistemleri, sağlayıcının pazar gücüne sahip olması ve ikili dağıtım çerçevesini alt pazardaki rekabeti bastırmak için kullanması durumunda rekabet hukuku kaygılarına yol açabilmektedir.¹⁵ Buna göre, ikili dağıtıcının¹⁶ pazarın üst seviyesinde var olan hakim durumu sebebiyle, bağımsız dağıtıcıları pazar dışına itebileceği ve böylece alt pazarda bağımsız dağıtıcılar arasında var olan rekabetin azalarak üreticinin alt pazarda da hakim konuma geleceği endişesi ortaya çıkmaktadır. Örnek vermek gerekirse, hâlihazırda pazar gücüne sahip bir sağlayıcı, ikili dağıtım sistemini kullanarak münhasır bölgeler tahsis etmek gibi alt pazarda fiyat dışı sınırlamalar ile rekabeti engelleyici davranışlarda bulunabilecektir.¹⁷ Ancak sağlayıcının bir ikili dağıtıcı olması, fiyat dışı her dikey kısıtlamanın doğrudan yatay bir anlaşma olarak nitelendirilmesine yol açmaması gerekmektedir. Elbette kısıtlamanın amacının veya baskın etkisinin, teşebbüslerin bayi sıfatıyla rekabet etmesini engellemek olduğu durumlarda, söz konusu kısıtlama yatay bir sınırlama olarak kabul edilebilecektir.¹⁸ Özetle, yine bu durumda da ilgili kısıtlamanın ikili dağıtım ilişkisi bağlamında nasıl nitelendirileceği sorunu ortaya çıkmaktadır.

2. YENI VBER VE İKILI DAĞITIM SISTEMI BAKIMINDAN MUAFIYET

Bu kapsamda ikili dağıtım hakkında yeni VBER ile gerçekleşen değişikliklerin aktarılmasında fayda bulunmaktadır. İkili dağıtım sistemlerinde sağlayıcı, distribütörü ile hem dikey hem de yatay bir ilişki içerisinde bulunduğundan, her ne kadar anlaşmanın yatay bir boyutu olsa da bazı şartların varlığı hâlinde, eski VBER düzenlemelerinde bu anlaşmalara grup muafiyeti tanınmıştır. Yeni VBER'de ise, ikili dağıtım sistemlerine sağlanan koruma çemberi, sağlayıcının toptancı veya ithalatçı olduğu hâlleri de kapsayacak şekilde genişletilmiştir. Bununla birlikte ikili dağıtım çerçevesinde bilgi değişiminin VBER'den yararlanabilmesi için anlaşma taraflarının toplam pazar paylarının perakende seviyesinde %10'u geçmemesine ilişkin taslak metinde¹⁹ yer alan ön şart yeni VBER'de yer almamaktadır.

Buna ek olarak, yeni VBER ile birlikte ikili dağıtım sistemindeki ikili yapının pazarı şeffaflaştıracağından endişe duyulmuş ve anlaşmanın uygulanmasıyla doğrudan ilgili olmayan veya sözleşme konusu mal veya hizmetlerin üretimini veya dağıtımını iyileştirmek için gerekli olmayan bilgi alışverişi grup muafiyeti kapsamı dışında tutulmuştur.

Yeni VBER ve Dikey Kılavuz, mal ve hizmetlerin dağıtımında giderek daha önemli bir rol oynadığını dikkate alarak platform ekonomisine ilişkin özel kurallar ve rehberlik de sağlamaktadır. Bu doğrultuda, ikili dağıtım istisnası bağlamında belirtildiği üzere, yeni VBER'in 2(6) maddesi, çevrimiçi aracılık hizmetlerinin sağlanmasına ilişkin anlaşmaların, sağlayıcının karma bir işleve sahip olduğu (aynı zamanda ilgili pazarda satıcı olarak rekabet ettiği) durumlarda VBER tarafından sağlanan güvenli limandan yararlanamayacağını düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile, 1 Kasım 2022 tarihinde kabul edilen Dijital Piyasalar Yasası ("DMA") ile uyumluluk sağlanmıştır.

2.1. Genel Muafiyet

VBER'in 2(4) maddesine göre, rakip teşebbüsler arasındaki anlaşmalar grup muafiyeti dışında tutulmuştur. VBER 2(4) maddesinin ikinci cümlesinde belirtilen iki istisna da ikili dağıtım sistemi ile ilgilidir. İlgili maddenin (a) bendi, tedarikçinin sözleşme konusu malları ticaretin çeşitli seviyelerinde imalatçı, ithalatçı veya toptancı olarak sattığı, alıcının ise sözleşme konusu malları ithalatçı, toptancı veya perakendeci olarak sattığı ve sözleşme konusu malları satın aldığı üst ilişkide rakip bir teşebbüs olmadığı durumlarla ilgilidir. İlgili maddenin (b) bendi ise, tedarikçinin çeşitli ticaret seviyelerinde faaliyet gösteren bir hizmet sağlayıcısı olduğu, alıcının ise perakende seviyesinde faaliyet gösterip üretim seviyesinde tedarikçiyle rakip konumda olmadığı durumlar ile ilgilidir. Yer verilen (a) bendi mal/ürün piyasalarına ilişkin, (b) bendi ise hizmet piyasalarına yönelik olup bu iki durum, muafiyet kapsamında kabul edilmektedir.

VBER'in 2(4) maddesinin (a) veya (b) bendinde belirtilen koşulların yerine getirilmesi hâlinde, VBER'in 2(1) maddesinde sağlanan muafiyet, genel olarak anlaşmanın uygulanmasına ilişkin taraflar arasındaki bilgi alışverişleri de dâhil olmak üzere, söz konusu dikey anlaşmanın tüm yönleri için geçerli olacaktır.

Öte yandan, VBER'in 2(5) sayılı maddesi, 2(4) maddesinin (a) ve (b) bentlerinde belirtilen istisnaların da sayılan durumlarda uygulanmayacağını, diğer bir ifade ile istisnanın istisnasını belirtmektedir. Öyle ki ikili dağıtım sistemi içerisinde sınırsız bilgi alışverişi yeni VBER ve AB Dikey Kılavuz kapsamında muaf tutulmamaktadır.

Ayrıca söz konusu gözden geçirme, ikili dağıtım muafiyetinin toptancıları ve ithalatçıları kapsayacak şekilde genişletilmesinin uygun olduğunu göstermiştir. Bu genişletme yeni VBER'in 2(4) maddesine yansıtılmıştır. İkili dağıtımda bilgi alışverişine ilişkin olarak, yeni VBER'in 2(5) maddesi, dikey anlaşmanın uygulanmasıyla doğrudan ilgili olmayan veya sözleşme konusu mal veya hizmetlerin üretim veya dağıtımını geliştirmek için gerekli olmayan ya da bu iki koşulu da yerine getirmeyen bilgi alışverişini muafiyet dışında bırakmaktadır. Yeni VBER'deki ikili dağıtım istisnasının kapsamına ilişkin daha fazla açıklamaya yeni AB Dikey Kılavuzu'nda yer verilmiştir. Buna göre ikili dağıtım bağlamında grup muafiyetinin kapsamına girmesi veya dışında kalması muhtemel bilgi alışverişi türlerine ilişkin örneklerin yanı sıra grup muafiyeti kapsamı dışında bilgi alışverişinde bulunmanın hukuki sonuçlarına ilişkin rehberlik de yeni AB Dikey Kılavuzu'nda yer almaktadır. Buna ek olarak, yeni VBER'in 2(6) maddesi uyarınca, VBER'in 2(4) maddesinin (a) ve (b) bentlerinde belirtilen ikili dağıtım istisnaları, çevrimiçi aracılık hizmetleri sağlayıcı platformunun ("OIS") karma bir işleve sahip olduğu, yani aracılık edilen mal veya hizmetlerin satışı için ilgili pazarda hizmet sağladığı teşebbüse fiili veya potansiyel rakip olduğu çevrimiçi aracılık hizmetlerinin sağlanmasına ilişkin dikey anlaşmaların grup muafiyeti dışında olduğu düzenlenmiştir. AB Dikey Kılavuzu'nda, anlaşmanın nesnel kısıtlamalar içermediği ve platformun önemli bir pazar gücüne sahip olmadığı durumlarda ve hibrit platformların önemli bir pazar gücüne sahip olmadığı durumlarda Komisyon'un rekabetin kısıtlandığına dair değerlendirmesinin pek olası olmayacağı ifade edilmiştir.

2.2.Bilgi Değişimi Kapsamında Muafiyet ve Örnekler

Sağlayıcı ve dağıtıcı arasındaki bilgi alışverişi, özellikle üretim ve dağıtım süreçlerinin optimizasyonu olmak üzere, dikey anlaşmaların rekabet yanlısı etkilerine katkıda bulunabilmektedir. Ancak ikili dağıtımda, belirli bilgi türlerinin değişimi yatay endişelere yol açabilecektir. Bu nedenle, yeni VBER'in sadece bilgi alışverişinin hem dikey anlaşmanın uygulanmasıyla doğrudan ilgili olduğu hem de sözleşmeye konu mal veya hizmetlerin üretim veya dağıtımının iyileştirilmesi için gerekli olduğu durumlarda, ikili dağıtım senaryosunda bir sağlayıcı ile bir dağıtıcı arasındaki bilgi alışverişini muaf tutması beklenmektedir.

Türk hukukunda, 2002/2 sayılı Tebliğ doğrultusunda ikili dağıtıcı ile bağımsız dağıtıcılar arasındaki bilgi değişimleri tedarik ilişkisi kapsamında genellikle meşru görülmektedir. Ancak belirtmek gerekir ki bilgi değişimlerinin hangi ölçüde dikey ilişki kapsamında kabul edilebilir görüleceğine ve hangi durumlarda yatay yönlü rekabet ihlâllerine sebebiyet vereceğine ilişkin henüz hukuki belirlilik bulunmamaktadır.

Öte yandan, 2022 yılında yürürlüğe girmiş olan yeni VBER kapsamında ikili dağıtım sistemi yönünde genişletilmiş olan muafiyet ve muafiyetten yararlanma şartları yol göstericidir.

Açıklandığı üzere ikili dağıtım sistemi uygulamalarında sağlayıcı ile dağıtıcı arasındaki birtakım bilgi değişimlerinin rekabeti sınırlayıcı etki yaratabileceği öngörülmekte olup VBER 2(5) uyarınca meşru kabul edilmeyecek bilgi değişimleri genel itibarıyla aşağıdaki şekildedir:

Görüldüğü üzere, VBER kapsamında, ikili dağıtım sisteminde muafiyetin kapsamı ve şartları genel nitelikli ve yoruma açık bir şekilde düzenlenmiştir. Bu bakımdan, söz konusu genel düzenlemeler bakımından yol gösterici olması adına AB Dikey Kılavuzu'nda güncellemeler yapılmıştır.

AB Dikey Kılavuzu'na göre, bir ikili dağıtım sisteminin mevcut olması hâlinde VBER'in 2(5) maddesinde yer verilmiş olan ikili dağıtım sisteminin tarafları arasındaki bilgi değişimleri bakımından incelenen "gereklilik" ve "geliştirme" unsurları, her bir dağıtım sisteminin kendi dinamikleri doğrultusunda farklı değerlendirmelere tabi tutulabilecektir.

Kılavuz, bu noktada; "mal veya hizmetlerin üretim veya dağıtımını geliştirmek için gerekli" olarak değerlendirilebilecek bilgilere ilişkin ayrıntılı rehberlik sağlamaktadır. Bu bakımdan, söz konusu koşulu karşıladığı ve dolayısıyla grup muafiyetinden yararlandığı düşünülebilecek bilgilerin bir listesine tahdidi olmamak üzere yer vermektedir. Bu örnek listeyegöre"genelolarak"meşrukabuledilecekbilgi değişimihâlleri şunlardır:

Bunakarşılık, "genelolarak"meşrukabul edilmeyecekbilgitürlerine ilişkinörnekler şunlardır:

Belirtilen örnekler, teşebbüslere öz değerlendirmelerinde yardımcı olmak amacıyla AB Dikey Kılavuzu tarafından sağlanmaktadır. Ancak örneklerde belirli bir bilgi türüne yer verilmesi, söz konusu bilgi alışverişinin her durumda VBER'in 2(5) maddesinde belirtilen iki koşulu karşılayacağı anlamına gelmediği gibi, aynı şekilde, belirli bir bilgi türünün örneklerde yer almaması bu tür bilgilerin değişiminin bu iki koşulu hiçbir zaman karşılamayacağı anlamına da gelmemektedir. Dolayısıyla bir bilgi değişiminin, muafiyet kapsamında olup olmadığı değerlendirilirken, somut bilgi alışverişinin VBER'in 2(5) maddesindeki koşulların teşebbüslerin kendi dikey anlaşmalarının özel durumlarına uygulamaları önem arz etmektedir.

Bu kapsamda VBER, ikili dağıtımda muafiyete hak kazanacak bilgi alışverişlerinin türüne ilişkin yasal kesinlik sunmamaktadır. Ayrıca, AB Dikey Kılavuzu'nun AB üye devletlerinin ulusal rekabet otoriteleri ve mahkemeleri üzerinde bağlayıcı olmaması nedeniyle, bu üye devletler arasında uygulamaya yönelik farklı yaklaşımların ortaya çıkması ihtimali bulunmaktadır.

SONUÇ

İkili dağıtım sistemi, sağlayıcıların dağıtıcılarıyla rakip konumda olması nedeniyle rekabet hukuku sorunlarını gündeme getirebilmektedir. Ancak bu sorunların saptanabilmesi ve rekabet hukukuna uygun çözümlerin geliştirilebilmesi adına, sağlayıcı ile dağıtıcılar arasındaki iletişimler ya da yüksek pazar gücüne sahip ikili dağıtıcının kısıtlamaları gibi ortaya çıkabilecek her bir sorun bakımından, öncelikle bu sorunların sağlayıcı ile dağıtıcı arasındaki dikey ilişki mi yoksa yatay ilişki çerçevesinde mi gerçekleştiğinin tespiti önem arz etmektedir. Bu kapsamda özellikle de e-ticaretin gelişimiyle doğrudan ve dolaylı satış kanallarının birlikte kullanımı, sağlayıcı ile dağıtıcı arasındaki ilişki çerçevesinde gerçekleştirilen iletişimler ve bilgi paylaşımlarının ya da hâkim durumda olan veya yüksek pazar gücüne sahip bir sağlayıcının ikili dağıtım sistemini benimsemesi durumunda, bağımsız dağıtıcılar üzerinde oluşabilecek dışlayıcı etkilerin hangi kapsamda değerlendirileceğinin belirlenmesi giderek önem kazanmaktadır. Burada ortaya çıkabilecek ikilemlerin ve problemlerin önüne geçmek adına güncellenen AB Dikey Kılavuzu; ikili dağıtım bakımından yeni ve daha kapsamlı düzenlemelere gitmiş, ikili dağıtım çerçevesinde sağlayıcı ile dağıtıcı arasındaki ilişkiler bakımından kurulmuş olan dikey ilişkinin gerektirdiği ölçüde bilgi paylaşımını meşru görerek bunun ötesine geçebilecek bilgi paylaşımları bakımından yasaklamaya gitmiş, bu hususları bazı örneklerle açıklamaya çalışarak bir sınır çizmeye çalışmıştır. Öte yandan henüz söz konusu yeni AB Dikey Kılavuzu'nu esas alarak verilmiş bir karar olmaması nedeniyle, sınırlı olarak tesis edilmiş örneklerin pratikte nasıl bir yansımasının olacağı ve bu yeni düzenlemelerin otoriteler nezdinde nasıl değerlendirileceği bakımından muğlak bir durum ortaya çıkmaktadır. Ülkemizde ise bu doğrultuda ikili dağıtım ilişkisi bakımından yol gösterici güncel bir karar, düzenleme veya kılavuz olmadığı düşünüldüğünde ve e-ticaret ile birlikte doğrudan ve dolaylı satış kanallarının birlikte kullanımını tercih eden teşebbüs sayısındaki artış göz önünde bulundurulduğunda bu teşebbüslere ışık tutacak bir yaklaşıma olan ihtiyaç giderek artmaktadır.

Footnotes

1. Rekabet Kurumu, Terimler Listesi, İkili Dağıtım

2. 2003/3 ve 2007/2 sayılı Rekabet Kurulu Tebliğleri ile Değişik, Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği

3. Yatay İşbirliği Anlaşmaları Hakkında Kılavuz

4. Avrupa Komisyonu Dikey Grup Muafiyeti Tüzüğü, "COMMISSION REGULATION (EU) 2022/720", https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32022R0720

5. Avrupa Komisyonu Dikey Kılavuz, "Guidelines on vertical restraints (2022/C 248/01)", https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ TXT/PDF/?uri=CELEX:52022XC0630(01)

6. Sebahat Gözde BİRCAN, "Rekabet Hukuku Perspektifinden İkili Dağıtım Sistemi", Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri Serisi, 2022

7. CHAND, A ve A. AWASTHI, "Cartel Risks in Dual-Distribution Models – Too Soon to Tell?", 2019, Erişim Tarihi: 10.01.2024 https:// www.competitionpolicyinternational.com/cartel-risksin-dual-distribution-models-too-soon-to-tell/

8. Continental T. V., Inc. v. GTE Sylvania Inc., 433 U.S. 36, (1977)

9. Robert ZWIRB, "Dual Distribution and Antitrust Law", 21 Loy. L.A. L. Rev. 1273 (1988), Erişim Tarihi: 10 Ocak 2024, https://digitalcommons.lmu.edu/llr/vol21/iss4/15

10. Rekabet Kurulu'nun 16.01.2020 tarih ve 20-04/47-25 sayılı kararı

11. BİRCAN, a.g.e., s.61

12. KIRSCH, A. ve W. WEESNER (2006), "Can Antitrust Law Control E-commerce? A Comparative Analysis Light of U.S. and E.U. Antitrust Law", U.C. Davis Journal of International Law & Policy, Cilt: 12, Sayı: 2, s.297-330

13. Şamil PİŞMAF,"İktisadi ve Hukuki Açıdan Teşebbüsler Arası Bilgi Değişimi", Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri Serisi, 2012

14. BİRCAN, a.g.e., s.49

15. Rea v. Ford Motor Co., Federal Supplement, para. 867

16. Doğrudan ve dolaylı satış kanallarını bir arada kullanan sağlayıcıyı ifade etmektedir.

17. LEMLEY M. A. ve C. R. LESLIE, "Categorical Analysis in Antitrust Jurisprudence", Iowa Law Review, 2007, Cilt: 93, Sayı: 4, s.1207-1270

18. BANKS, T. L.,"Distribution Law: Antitrust Principles and Practice", 3rd Edition, Wolters Kluwer Law & Business, New York, 2019

19. Dikey Grup Muafiyeti Tüzüğü Taslağı, 09.07.2021, https://competition-policy.ec.europa.eu/public-consultations/2021-vber_en

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.