1. Giriş

Rekabet Kurulu ("Kurul"), hızlı tüketim malları sektöründe bal üreticisi/tedarikçisi olarak ve 'Anavarza' markası altında faaliyet gösteren Sezen Gıda Mad. Tarım ve Hayvancılık Ürün. Tic. ve San. Ltd. Şti. ("Anavarza") hakkında, alıcılarının yeniden satış fiyatını belirlemek suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un ("Kanun") 4. maddesinin ihlal edildiğine dair ön araştırmasına ilişkin 23-13/209-67 sayı ve 9 Mart 2023 tarihli kararında ("Karar"), yeniden satış fiyatının belirlenmesine ("YSFB") ilişkin önemli değerlendirmelere yer vermiştir. Her ne kadar ön araştırma sonucunda bir ihlalin varlığı tespit edilemese de, Karar'ın YSFB'nin ele alınış şekli itibariyle teşebbüslerin dikey ilişkilerinin Kanun ile uyumluluğunu sağlamak için dikkate alması gereken birçok pratik noktaya değindiği görülmektedir.

2. YSFB'ye ilişkin değerlendirmeler

Özellikle son zamanlarda artan YSFB uygulamalarını da göz önüne alan Kurul, Karar'da YSFB'nin teorik çerçevesine ilişkin bazı analizler sunmuştur.

YSFB'ye ilişkin birçok dosyada, YSFB'nin amaç yönünden rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olduğu ortaya konulmuştur. Kurul'un özellikle YSFB'ye ilişkin içtihatları çerçevesinde, YSFB'nin piyasada etki doğurup doğurmamasına bakılmaksızın amaç yönünden rekabet ihlali olarak değerlendirildiği, ihlalin varlığı hususunda amaç bakımından rekabeti kısıtlayıcı uygulamaların varlığı halinde ayrıca etkilerinin gösterilmesine gerek bulunmadığı belirtilmiştir.

YSFB uygulamalarına ilişkin olarak üzerinde durulan noktalardan birisi ise, YSFB'nin doğrudan yapılabileceği gibi dolaylı olarak da gerçekleştirilebileceğidir. Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz'un 18. paragrafında ifade edildiği üzere, sağlayıcı teşebbüsler akdetmiş oldukları dikey anlaşmalara açık hüküm koymak suretiyle alıcının satış fiyatını doğrudan belirleyebileceği gibi, aynı ihlali değişik uygulamalar vasıtasıyla dolaylı yollarla da gerçekleştirebilirler. Bu kapsamda; alıcının kar marjının belirlenmesi, tavsiye fiyat niteliğinde ilan edilmiş bir fiyat seviyesinden alıcının uygulayabileceği indirim oranının en üst seviyesinin tespiti, alıcının tavsiye edilen fiyatlara uyduğu oranda kendisine ilave indirimlerin uygulanması ya da bu fiyatlara uymaması durumunda teslimatların geciktirilmesi, askıya alınması veya anlaşmanın sona erdirilmesi şeklinde alıcının tehdit edilmesi ya da fiilen bu tür cezai yaptırımların uygulanması dolaylı YSFB'ye örnek olarak sayılmıştır.

Belirtmek gerekir ki, Kurul'un YSFB'nin varlığı sebebiyle ihlal sonucuna vardığı Henkel1 kararı, Danıştay 13. Dairesinin 06.07.2021 tarihli ve 2021/969 E., 2021/2654 K. sayılı kararı ile iptal edilmiştir. İlgili kararda her teşebbüsün kendi bağımsız kararını kendisinin aldığı bir durumda rekabete aykırı bir davranıştan ve YSFB'den söz etmeye olanak bulunmadığı ve YSFB'nin dolaylı olarak gerçekleştirilmesinde tarafların herhangi birisinin baskısı veya teşvik etmesi unsurunun ortaya konulması gerektiği vurgulanmıştır.

3. Anavarza'dan elde edilen delillerin incelenmesi

Ön araştırmada ele alınan delillerden ilki, Anavarza'nın şirket içi yazışması olup teşebbüsün perakende grubuna ilişkin fiyat listesini içermekte ve ilaveten bu fiyat listesi üzerinden uygulayacağı indirimleri ve kasa kampanyasını konu almaktadır. Anavarza'nın tavsiye satış fiyatına geçilmesi konusunda öneride bulunduğu anlaşılan bu iç yazışmalar ve diğer müşteri yazışmaları kapsamında, tavsiye edilen raf fiyatlarının sabit fiyata dönüşmesi yönünde teşebbüsün çabasını gösterir bir bilgi veya belgeye rastlanmadığı belirtilmiştir. Bu noktada, teşebbüslerin yalnızca tavsiye satış fiyatı uygulamasına ilişkin olarak yaptıkları iç yazışmaların herhangi bir rekabet hassasiyeti yaratmadığı anlaşılmaktadır.

Kurul tarafından incelenen diğer bir delilde, perakendeci bir teşebbüs tarafından rakibi konumunda olan başka bir teşebbüs ile rekabet edebilmek için aktivite desteği talebinde bulunduğu görülmektedir. Bu delile ilişkin olarak özellikle Alman Rekabet Otoritesinin (Bundeskartellamt) gıda sektörü özelinde dikey fiyat tespitine yönelik olarak yayımladığı rehbere2 vurgu yapılmıştır. Rehberde:

- Gıda üreticilerinin ve perakendecilerinin dahil olduğu dikey fiyat tespitlerinde, fiyat belirleme özgürlüğü kısıtlanan tarafın (yani perakendecilerin) ihlalde önemli bir rol oynadığı, tek bir perakende fiyat seviyesi olmadığında bazı perakendecilerin üreticilerden/tedarikçilerden raf fiyatına müdahale etmelerini talep ettikleri, bu bağlamda, ihlalin yalnızca dikey fiyat sabitlemeyi içermekle kalmadığı ve perakendeciler arasında yatay bir koordinasyona da yaklaştığı; ve

- Bir perakendecinin tatmin edici olmayan marjlar nedeniyle aktivite talebinin dikey fiyat tespiti teşkil etmediği, bu kapsamda perakendecinin talebinin sağlayıcının rakip bir perakendecinin fiyat politikasını değiştirmesine yönelik bir baskı talebini içermediği müddetçe bir endişe doğurmayacağı analizleri öne çıkmaktadır.

Kurul'da bu doğrultuda ilgili teşebbüsün kar marjı yönündeki destek talebinden teşebbüsün kendi fiyat politikasına yönelik bir destek talep ettiği ve rakibi olan teşebbüse müdahale edilmesi yönünde bir baskı uygulamadığı kanaatine varmıştır.

Değerlendirmeye tabi tutulan başka bir husus, Anavarza satış temsilcilerinin haftalık notları arasında yer alan satın alma ve raf fiyatlarının güncellenmesine ilişkin ifadelerdir. Anavarza'nın kendi ürününün ve rakip ürünün fiyatlarını sahadan izlemesinin tek başına ihlale işaret etmeyeceği gibi satış noktasındaki raf fiyatlarının güncellendiği bilgisinin teşebbüs içinde raporlamasının da ihlale sebebiyet vermeyeceği sonucuna ulaşılmıştır. Bu raporlamalar ancak izlenen fiyatlara müdahale edildiğini gösterir iletişimlerin tespit edilmesi halinde YSFB olarak nitelendirebilecektir.

Yorumlanması önem teşkil eden bir diğer şirket içi yazışmada, perakendecilerden birinin alış fiyatlarını değiştirdiğini, ancak raf fiyatlarını henüz güncellemediğini ve bu durumun diğer satış noktaları bakımından sorun yaratabileceği belirtilmiştir. Kurul bu konuşmanın, Anavarza'nın perakende satış fiyatına müdahale ettiği şüphesini doğurduğunu belirtmiş ancak ilgili konuşmanın teşebbüs içi bir yazışma olduğundan hareketle, teşebbüsler arasında uygulanacak raf fiyatı üzerinde varılan herhangi bir mutabakatı kanıtlamaktan uzak olduğunu belirtmiştir. Ayrıca, Anavarza'nın belirlenen raf fiyatlarının uygulanmasına ilişkin herhangi bir baskısı veya tehdidi ile karşılaştığını gösterir bilgi ve belgeye de ulaşılamadığı belirtilmiştir.

Son olarak, yerinde inceleme belgelerine ek olarak Anavarza'nın perakendecilerle imzalamış olduğu sözleşme örnekleri incelenmiş, sözleşmeler kapsamında yeniden satış fiyatlarına ilişkin bir düzenlemenin olmadığı tespit edilmiştir.

4. Sonuç

Son zamanlarda açıklanan ve YSFB uygulaması sebebiyle ihlal tespiti yapılan "Arçelik Kararı"3 ve "Samsung Kararı"4 ve ilgili teşebbüslere kesilen yüklü miktardaki cezalar dikkate alındığında, Kurul'un YSFB konusuna yoğunlaştığı ve YSFB ihlallerine yönelik ağır yaptırımlar uyguladığı görülmektedir. Teşebbüslerin incelemesini yaptığımız Anavarza kararındaki analizleri dikkate alarak, herhangi bir YSFB ihlali yaşamamak için gerekli tedbirleri almaları, özellikle Kurul'un YSFB'ye ilişkin hassasiyetinin arttığı bu dönemde önem arz etmektedir.

Footnotes

1. 19.09.2018 tarihli ve 18-33/556-274 sayılı Kurul kararı.

2. Guidance Note on the Prohibition of Vertical Price Fixing in the Brick-and-Mortar Food Retail Sector. 50 (link: https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/EN/Others/Guidance_note_prohibition_vertical_price_fixing_LEH.pdf?__blob=publicationFile&v=2), Erişim Tarihi: 14.02.2023

3. 03.08.2023 tarihli, 23-36/682-235 sayılı Kurul kararı.

4. 03.08.2023 tarihli, 23-36/671-227 sayılı Kurul kararı.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.