ÖZET

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'da yapılan değişikliklerle taahhüt ve uzlaşma mekanizmaları ülkemiz mevzuatına kazandırılmıştır. Bu kapsamda, taahhüt uygulamasının usul ve esaslarını ortaya koyan "Taslak Tebliğ", Rekabet Kurumu tarafından kamuoyu görüşüne açılmıştır. Taahhüt yönteminin etkin bir şekilde kullanılabilmesi için son derece önemli olan, Taslak Tebliğ'de yer alan kurallar incelendiğinde Tebliğ'de; (i) önaraştırma aşaması ile soruşturma aşamasında gerçekleşecek taahhüt süreçlerinin ayrıştırılmasıyla uygulamada oluşabilecek sorunların giderilmesi, (ii) soruşturma raporunun tebliğinden önceki süreçler bakımından rekabetçi endişelerin net bir şekilde ortaya konmasının sağlanabilmesi, (iii) normal soruşturma süreci çerçevesinde işleyen sürelerin akıbeti ve taahhüt uygulamasındaki sürelerin belirlenmesi ve (iv) taahhütlerin teşebbüslerce revize edilmesi ve ikinci bir taahhüt süreci olanağıyla Kurum'un rekabetçi endişelerinin etkin, uygulanabilir ve orantılı taahhütlerle giderilmesinin kolaylaştırılması yönünden birtakım eksikliklerin bulunduğu görülmektedir ve Taslak Tebliğ'in bu yönlerden geliştirilmesi gerekmektedir.

Anahtar Kelimeler: Taahhüt, Rekabet Kurumu, Taslak Tebliğ, Orantılılık, Taahhüt Görüşmeleri.

GİRİŞ

Taahhüt yöntemi, rekabet ihlâllerinin erken aşamalarda sonlandırılması ve piyasalarda etkin rekabetin tesis edilmesi amacıyla inceleme usullerine dahil edilen bir yöntemdir. Avrupa Komisyonu tarafından çıkarılan 1/2003 sayılı Tüzük kapsamında, 2004 yılından bu yana başarılı bir şekilde uygulanan taahhüt yöntemi, Türkiye'de 16.06.2020 tarihli mevzuat değişikliği ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 43. maddesine eklenerek mevzuatımıza kazandırılmıştır. İlgili maddenin devamında usul ve esasların Kurul tarafından çıkarılacak olan Tebliğ ile belirleneceği düzenlenmiştir. Bu kapsamda 27.11.2020 tarihinde Kurul, "Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Önaraştırmalarda ve Soruşturmalarda Sunulacak Taahhütlere İlişkin Tebliğ"e ilişkin taslak metni ("Taslak Tebliğ") kamuoyu görüşüne açtığını duyurmuştur. Bu çalışmada AB mevzuatındaki düzenlemeler de göz önünde tutularak ilgili Tebliğ Taslağı'na ilişkin görüşlere yer verilecektir.

1. ÖNARAŞTIRMA AŞAMASINDA TAAHHÜT SUNULMASI DURUMU

Taslak Tebliğ'in 5. maddesinde soruşturma sürecinde taahhüt verilmesine ilişkin usul düzenlenmekle birlikte, önaraştırma aşamasında sunulacak taahhütlere ilişkin bir usul belirlenmemiştir. Taahhüt benzeri uygulamaların, Kanun'un mevcut 9. maddesinin 3. fıkrası uyarınca geçmiş 20 yılda önaraştırma aşamasında pek çok defa gerçekleşmiş olması karşısında, bundan sonraki süreçte yine önaraştırma aşamasında teşebbüslerin taahhüt yolunu deneyeceği yönünde bir değerlendirme yapılması isabetli olacaktır. Taahhüt mekanizmasından beklenen usul ekonomisinin erken aşamalarda elde edilebilmesi için önaraştırma aşamasındaki taahhüt işleyişinin, önaraştırma süresinin kısa olduğu dikkate alınarak, önaraştırma süreci özelinde müstakil olarak tasarlanması gerektiği düşünülmektedir.

Bu noktada ilk olarak, önaraştırma sürecinde Kurul'un soruşturma açılması ya da açılmaması yönündeki kararına kadar herhangi bir aşamada taahhüt görüşmelerinin başlatılması mümkün olmalıdır. Bu görüşmelerin başlaması halinde, önaraştırma süresinin durması yönünde düzenleme1 yapılmalıdır. Böylelikle soruşturma heyeti üzerindeki önaraştırma raporu hazırlama baskısının taahhüt sürecini olumsuz etkilemesi bertaraf edilebilecektir.

İkinci olarak, önaraştırma aşamasında yerinde inceleme gerçekleştirilmesi halinde soruşturma heyeti, bu yerinde incelemelerin gerçekleşmesinden sonra taahhüt görüşmeleri kapsamında rekabetçi endişelerini taraflara açıklıkla aktarmalıdır. Mevcut usulde, önaraştırma raporu öncesinde Kurum'un pozisyonunu ifade eden herhangi bir belge yer almamaktadır. Bu nedenle kanaatimizce, rekabet sorunlarını çözebilecek nitelikte taahhütlerin Kurum'a sunularak taahhüt sürecinin önaraştırma gibi erken bir aşamada başarıya ulaşması için bu aşamadaki olası taahhüt süreçleri özelinde, Kurum ve teşebbüs arasındaki iletişimin ve etkileşimin yazılı ya da sözlü olarak Tebliğ ile garanti altına alınması gerekmektedir.

Son olarak önaraştırma sürecindeki taahhüt başvurularının Kurul tarafından önceliklendirilerek görüşülmesi, incelemenin daha fazla kaynak ve mesai harcamadan uzlaşmayla sonuçlandırılması açısından önem arz etmektedir.

2. SORUŞTURMA AŞAMASINDA TAAHHÜT SUNULMASI DURUMU

Soruşturma sürecinde, soruşturma raporunun tebliği öncesi ve sonrası şeklinde iki temel aşama bulunmaktadır. Bu iki aşamanın koşulları birbirinden farklı olduğundan taahhüt mekanizmasının işleyişinde bu durum dikkate alınmalıdır. Şöyle ki:

Soruşturma raporunun tebliği öncesinde, Kurum'un rekabetçi endişeleri içeren doküman olarak teşebbüs elinde yalnızca soruşturma bildirimi bulunmaktadır. Bu doküman tipik olarak, rekabet ihlâli şüphelerini içermekle birlikte soruşturma heyeti ve Kurul nezdinde oluşagelen rekabetçi endişeleri yansıtmak bakımından yetersiz bir dokümandır. Özellikle karmaşık dikey ihlâller ile 6. madde ihlâllerinde soruşturma bildirimindeki açıklamalar, çoğu zaman ve doğal olarak, teşebbüslerin taahhüt tasarımına olanak verecek kapsamda olamamaktadır. Bu nedenle soruşturma raporunun tebliğ edilmesinden önceki aşamalarda teşebbüsün taahhüt talebinde bulunması halinde, taahhüt görüşmeleri esnasında rekabetçi endişelerin yazılı ya da sözlü olarak, net bir biçimde aktarılması Tebliğ ile güvence altına alınmalıdır. Bu husus taahhütlerin isabetli bir şekilde dizaynı açısından önem arz etmektedir.

Soruşturma raporunun tebliği sonrasındaki aşamalar açısından bu durum bir sorun teşkil etmemekle birlikte teşebbüs nezdinde oluşacak olası tereddütler soruşturma heyeti tarafından giderilebilmelidir.

Soruşturma raporunun tebliği öncesinde başlatılacak taahhüt süreçleri açısından hayati önemi haiz bir konu, soruşturma heyeti üzerindeki soruşturma raporu hazırlama baskısıdır. Zira devam eden taahhüt sürecinde, sürecin başarısız olması ihtimâline yönelik olarak, heyet bir yandan Kanun'da belirlenmiş süre içerisinde rapor hazırlığına devam etmek durumundadır. Bu durum esasen soruşturma raporunun tebliği sonrasındaki aşamada, bu defa teşebbüslerin savunma süreci üzerinde olumsuz etki yaratmaktadır. Teşebbüsler bir yandan taahhüt sürecini yürütmeye çalışırken, diğer yandan olası bir olumsuz sonuca yönelik olarak savunma dokümanlarını hazırlamak durumundadır. Nitekim yazılı savunmaların hazırlanmasına yönelik olarak Kanun'da bağlayıcı süreler öngörülmüştür. Bu durum, taahhüt mekanizmasının hayata geçmesinin akabinde, yeni bir usul tasarımı sorunu olarak karşımıza çıkacaktır. Her iki durum açısından da taahhüt görüşmelerinin başlaması halinde sürelerin durmasını olanaklı kılacak şekilde düzenleme yapılması isabetli olacaktır.2

3. TAAHHÜT GÖRÜŞMELERİ

Taslak Tebliğ'de yer verilen taahhüt görüşmeleri, Rekabet Kurumu nezdinde oluşan rekabetçi endişelerin teşebbüs tarafına aktarımı ve isabetli taahhütlerin dizaynı açısından büyük önem taşımaktadır. Görüşmeler sırasında teşebbüs tarafından sunulan taahhütlere ilişkin soruşturma heyeti görüşü teşebbüslere aktarılmalıdır. Görüşlerin aktarılmadığı durumda hedeflenen iletişim kurulamayacağından doğru taahhütlerin tasarlanması ve nihai hale getirilmesi önünde bir engel ortaya çıkacaktır.

Bu noktada Taslak Tebliğ'in daha açıklayıcı hale getirilmesi faydalı olacaktır. Kurul ile heyet arasında rekabetçi endişelerin niteliğine yönelik olası farklılaşma durumlarında taahhüt sürecinin etkinliği ve teşebbüslerin bu süreçteki hakları zarar görmemelidir. Bunun sağlanabilmesi için taahhüt görüşmelerinde, Kurum nezdinde oluşmuş olan rekabetçi endişelerin Kurul ve soruşturma heyetinin ortak kanaati olarak teşebbüse aktarılmasını sağlayacak bir usulün belirlenmesi gerektiği düşünülmektedir.

4. TAAHHÜT SÜRECİNDE SÜRELER

Taahhüt görüşmelerini düzenleyen 6. maddede, taahhüt görüşmelerinin tarafların talebinin ardından Kurum tarafından en kısa sürede başlatılması şeklindeki düzenleme yerine Kurum açısından bağlayıcılığı olan net bir süre telaffuz edilmesi hukuki belirlilik açısından önem arz etmektedir.

Yine Taslak Tebliğ'in 7. maddesinin 2. fıkrasınca taahhüt paketinin sunulması için tanınacak süre isabetli olarak Kurum'un takdirine bırakılmıştır. Ancak burada da Kurum'un asgari süreyle bağlanması gerektiği düşünülmektedir.

Son olarak, Tebliğ'in 11. maddesi kapsamında taahhüt paketinin görüşe açılmasına karar verilirse Kurul'un belirleyeceği süre içerisinde görüşlerin iletilmesi gerektiği düzenlenmiştir. AB uygulamasına paralel olarak, söz konusu maddeye Kurul tarafından belirlenecek sürenin 30 günden aşağı olamayacağı yönünde bir ibare eklenmesi daha isabetli olacaktır.

5. TAAHHÜTLERDE REVİZYON OLANAĞI

Taslak Tebliğ'in 10. maddesinde, Kurul'un değerlendirmeleri çerçevesinde ve belirlediği süre içinde taahhütte değişiklik yapabileceğine ya da taahhüt sürecinin sonlandırılmasına karar vereceği düzenlenmiştir. Ancak kanaatimizce, teşebbüslerin taahhütlerde revizyon yapma olanağının Kurul'un takdirine bırakılmayarak Tebliğ ile güvence altına alınması taahhüt sürecinin etkinliği açısından daha isabetli olacaktır. Bu noktada teşebbüs tarafından sunulacak ilk taahhüt metnine ilişkin Kurul görüşünün olumsuz olması halinde, teşebbüsten ne beklendiği ve/veya sunulan taahhütlerin rekabetçi endişeleri neden karşılamadığı açıklanarak teşebbüse makul bir süre içerisinde daha isabetli taahhütler sunma olanağı verilmeli ve bu olanak Tebliğ'de sabit olmalıdır.

Taahhüt sürecinde hedeflenen faydaların ortaya çıkabilmesi açısından en önemli hususlardan biri, incelemede ortaya çıkan rekabetçi endişelerin giderilmesi noktasında taahhütlerin etkin, uygulanabilir ve orantılı olmasıdır. Teşebbüsün, sunduğu taahhütler üzerinde revizyon yapma olanağının Tebliğ ile güvence altına alınmadığı durumda, teşebbüsün ticari itibar kaybı ve ceza riski ile karşı karşıya olması nedeniyle süreci taahhüt ile sona erdirme isteği ağır basacak ve teşebbüs, otorite tarafından reddedilme riskini göze alamayarak gerektiğinden daha geniş kapsamlı taahhütler sunabilecektir. Bu nedenle revizyon olanağının garanti altına alınmaması, rekabet sorunlarıyla orantılı olmayan taahhüt paketlerinin sunulmasına sebep olacaktır. Zira Rekabet Kurumu, taahhütlerin gerektiğinden fazla olduğu yönünde bir orantılılık denetimi yapamayacak olup yalnızca sunulan paketi kabul edip etmemeye yönelik karar alabilecektir. Bu nedenle teşebbüs aleyhine olacak şekilde, orantısız taahhütlerin ortaya çıkması ve buna bağlı olarak pazara fazla ya da haksız müdahale riskinin oluşmaması adına revizyon hakkının güvence altına alınması yönünde düzenleme yapılması isabetli olacaktır.

6. İKİNCİ TAAHHÜT SÜRECİ İHTİYACI

Taslak Tebliğ'in 13. maddesinin ikinci fıkrasında, taahhüt sürecinin sonlandırılması hallerinde teşebbüslerin tekrar taahhüt sunma talebinde bulunamayacağı düzenlenmektedir. Kanaatimizce taahhüt sürecinin sonlandırılmasının akabinde, teşebbüslerin bir kez daha taahhüt talebinde bulunma haklarının olması bu mekanizmadan beklenen fayda açısından önem taşımaktadır. Zira herhangi bir soruşturmanın erken aşamalarında başarısız bir şekilde neticelenen bir taahhüt girişiminin, ilerleyen aşamalarda etkinlik yaratacak ikinci bir taahhüt girişimini engellememesi gerektiği düşünülmektedir. Kurum'un soruşturma sürecinde, iddialar ve soruşturma konusu ile bağlı olmaması nedeniyle süreç içerisinde oluşan rekabetçi endişelerin değişmesi olasılığı ve diğer yandan teşebbüslerin ilerleyen aşamalarda daha etkili taahhüt paketlerini kabullenmeleri olasılığı gibi durumların, ikinci bir taahhüt sürecini gerekli kıldığı dikkate alınmalı ve bu doğrultuda, Kanun'un 43. maddesindeki lafza uygun olarak soruşturma süreci içerisinde, teşebbüslerin ikinci bir taahhüt sürecini işletmelerine olanak sağlanması gerektiği düşünülmektedir.

SONUÇ

Taahhüt uygulamasına yönelik olarak yapılan ikincil düzenleme yakın bir tarihte kamuoyu görüşüne açılmıştır. İdare açısından bakıldığında taahhüt sürecinden beklenen etkinlik ve usul ekonomisinin elde edilmesi, teşebbüs açısından bakıldığında ise isabetli ve orantılı taahhütlerin verilebilmesi ve hukuki belirlilik sağlanabilmesi açısından görüşe açılan taslak düzenlemenin; önaraştırma aşamasında sunulacak taahhütler, soruşturma aşamasında sunulacak taahhütler, taahhütlerde revizyon olanağı, taahhüt görüşmelerinin kapsamı, taahhüt sürecinde öngörülen süreler ve ikinci taahhüt süreci ihtiyacı açısından gözden geçirilmesi önem arz etmektedir.

Footnotes

1. Bu durumun yasal bir düzenleme gerektirdiği düşünülmektedir.

2. Bu durumun yasal bir düzenleme gerektirdiği düşünülmektedir.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.