Şirketlerin en çok dikkat etmesi gereken güncel konulardan birinin, yabancı ülkelere ait ve sınır ötesi etkisi olan yolsuzluk düzenlemeleri olduğunu söylüyor Av. Okan Demirkan: "Şirketlerin uluslararası standartları göz önünde bulundurarak hareket etmeleri gerekiyor. Yoksa, sonuçları çok sert olabilir!"
Ticari hayatta daha çok "Beyaz Yaka Suçları" olarak karşımıza çıkan yolsuzluk ve suiistimal konularında, Türk Hukuku'nda nasıl düzenlemeler öngörülmüştür?
Ülkemizde maalesef, yolsuzluk konusuna özel düzenlemeler içeren kompakt bir mevzuat bulunmuyor. Bu konudaki temel düzenlemeler Türk Ceza Kanunu'nda kamu güvenine karşı suçlar, malvarlığına karşı suçlar, ekonomi, sanayi ve ticarete ilişkin suçlar başlıkları altında yer alıyor. Ayrıca Sermaye Piyasası Kanunu, Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, Kamu İhale Kanunu, Bankacılık Kanunu, Kabahatler Kanunu ve Vergi Usul Kanunu'nda da yer alan çeşitli suç tipleri, ticari hayatın düzeninin bozulmasına karşı birtakım yaptırımlar içeriyor. Yolsuzlukla mücadele kültürünü yaymak adına, kamu görevlilerine ilişkin olarak da Devlet Memurları Kanunu, Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu ve kamu görevlilerinin etik davranış ilkelerini düzenleyen mevzuat da kamu kurum ve kuruluşlarını ilgilendiren yolsuzluk ve suiistimal konularını düzenliyor. Bunun yanı sıra, Türk Ticaret Kanunu da şirketlerde yolsuzlukla mücadele kültürünü yaygınlaştırmak adına hükümler öngörüyor.
Bu konuda Türk Ceza Kanunu'nda yer alan suç tipleri arasında rüşvet, irtikap, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, belgede sahtecilik ve ihaleye fesat karıştırma suçları ile Vergi Usul Kanunu'nda düzenlenen vergi ziyaı ve vergi kaçakçıılllııığğııı en çok karşılaşılan suç tipleridir. Özellikle rüşvet ve irtikap suçlarını açıklamakta fayda var. İrtikap suçu bir kamu görevlisinin nüfuzunu kötüye kullanarak kendisine veya bir başkasına yarar sağlaması ile veya bu yolla vaatte bulunulmasına mecbur bırakması ile oluşur. Bu kamu görevlisi 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bunun yanı sıra irtikaba teşebbüs de cezalandırılır. Rüşvet suçu ise, bir kamu görevlisine görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için doğrudan veya dolaylı olarak menfaat sağlanması durumunda oluşur. Bu şekilde menfaat sağlayan kişi, 4 yıldan 12 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Son yıllarda bizim de hukuki destek sağladığımız olaylarda, suiistimal suçlarının ağırlıklı olarak şirketlerdeki üst düzey yetkililerin mesleki faaliyetleri sırasında işlendiğini görüyoruz. Bu suçları işleyen kişiler, ticari hayatta "beyaz yakalı" çalışan olarak adlandırılan yönetici konumunda olan kişiler olduğundan dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma gibi ekonomik zarara yol açan suç tipleri "Beyaz Yaka Suçları" olarak da anılmaktadır.
Bu bahsettiklerime ilaveten, Anayasamızda usulüne uygun olarak onaylanan uluslararası sözleşmelerin de birer "kanun" hükmünde olduğunu unutmamak gerekir. Türkiye'nin taraf olduğu Birleşmiş Milletler Yolsuzlukla Mücadele Sözleşmesi ve Sınır Aşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi, Uluslararası Ticari İşlemlerde Yabancı Kamu Görevlilerini Verilen Rüşvetin Önlenmesi Sözleşmesi ile Avrupa Konseyi tarafından hazırlanan Yolsuzluğa Karşı Ceza Hukuku Sözleşmesi, Yolsuzluğa Karşı Özel Hukuk Sözleşmesi ve Suçtan Kaynaklanan Gelirlerin Aklanması, Araştırılması, Ele Geçirilmesi ve El Konulmasına ilişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi de, yolsuzluk konusunda dikkate alınması gereken mevzuatımız arasında yer alıyor.
Globalleşen ekonomi dikkate alındığında, Türk mevzuatına ek olarak Türkiye'de faaliyet gösteren şirketlerin ve yatırımcıların dikkat etmesi gereken başka düzenlemeler de bulunuyor mu?
Şirketlerin en çok dikkat etmesi gereken güncel konulardan biri, yabancı ülkelere ait ve sınır ötesi etkisi olan yolsuzluk düzenlemeleridir. Bu çerçevede Türkiye'de faaliyet göstersin ya da göstermesin tüm şirketlerin/yatırımcıların bu düzenlemelerin farkında olmaları gerekiyor. Sınır ötesi etkisi olan yabancı yolsuzluk kanunlarından uluslararası şirketleri ve yatırımcıları en çok etkileyen kanunlar Amerika Birleşik Devletleri'nin yolsuzlukla mücadeleye ilişkin kanunu Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), Birleşik Krallık'ın yolsuzlukla mücadele kanunu olan United Kingdom Bribery Act (UKBA), Brezilya'nın Temiz Şirket Yasası, Almanya'nın yine yolsuzlukla ilgili sınır ötesi düzenlemeler içeren Ceza Kanunu ve Fransa'nın Loi Sapin'i. Tüm bu saydığım kanunların çıkış noktası benzer; globalleşen dünyada artık yolsuzluk ve benzer suçlar yerel değil küresel bir şekilde işleniyor. Bu nedenle, devletler kendilerine biraz olsun dokunabilecek suçları kendi yetki sınırları içine alıp, cezalandırmak istiyorlar. Örnek vermek gerekirse, uluslararası bir şirketin FCPA kapsamına girmesi için ABD'de yerleşik olmasına gerek yok: (i) ABD'de faaliyet gösteren bir şirketin yurtdışındaki ortakları ve iştirakleri, (ii) payları ve diğer menkul kıymetleri bir ABD borsasında işlem gören yabancı şirketler, (iii) ABD'de yerleşik veya borsaya kayıtlı şirketler adına faaliyet gösteren hissedarlar, yetkililer ve vekiller, (iv) ABD'de ikamet eden yabancılar, (v)ABD'de ticari faaliyet gösteren kişiler de FCPA kapsamına giriyor. Hatta ve hatta Amerika'da hiçbir faaliyet göstermeyen bir yabancı şirket tarafından yine yabancı bir kamu görevlisine veya başka bir şirkete dolar üzerinden para transferi yapılması durumunda, bankacılık işleminde Amerikan bankalarının hesapları kullanıldığı için, bu işlem de FCPA kapsamına girebiliyor. ABD Menkul Kıymetler ve Borsa Komisyonu (SEC) bu şirketlere karşı soruşturma açabiliyor. 2008 senesinde bir Alman şirketi olan Siemens, buna benzer işlemler sebebiyle FCPA kapsamında kabul edilmişti; yapılan soruşturma ve yargılama sonucunda ABD Adalet Bakanlığı ile 800 milyon dolarlık bir anlaşma imzalayarak, cezai yaptırımlardan kurtulmuştu. Aynı şekilde, örneğin rüşvet teklifini e-mail veri tabanları ABD'de bulunan bir yabancı şirketin e-mail hesabından yaptığınız takdirde, yapılan yolsuzluğun/rüşvetin ABD ile hiçbir ilgisi olmamasına rağmen, yine de FCPA kapsamına girebiliyorsunuz. Aynen bu şekilde, Deutsche Telekom'un Macar iştiraki olan Magyar Telekom Plc'nin Amerikan vatandaşı olmayan üç üst düzey yöneticisi SEC tarafından Macar kamu görevlilerine rüşvet verilmesine ilişkin olarak soruşturulmuş ve e-maillerinin ABD'de bulunan e-mail veri tabanlarında depolanıyor oluşu FCPA'in yabancı şirketlerin yabancı yöneticilerine yönelik sınır ötesi etki doğurması için yeterli bir neden olarak kabul edilmişti.
Yine yabancı bir şirket olarak, UKBA kapsamına da girmeniz için Birleşik Krallık'ta faaliyet göstermeniz veya Birleşik Krallık'ta ikamet etmeniz yeterli. Fransa, Brezilya ve Almanya'nın yolsuzluk alanındaki düzenlemeleri de aynı mantıkla bu ülkelerin yargılama ve cezalandırma yetkilerinin sınırlarını olabildiğince genişletecek şekilde oluşturulmuş.
Bu nedenle, günümüz dünyasında şirketlerin yolsuzlukla ve rüşvetle mücadele politikalarının sadece kuruldukları/ana faaliyetlerini gösterdikleri ülkelerin yasalarına göre şekillenmesi artık yetmiyor. Uluslararası anlaşmalara ek olarak, "extra-territorial" diye adlandırdığımız, sınır ötesi etkisi olan yasalarla beraber dünyadaki yolsuzlukla mücadele gereklilikleri ve beklentiler bir hayli yükselmiş durumda. Bu nedenle, şirketlerin uluslararası standartları göz önünde bulundurarak hareket etmeleri gerekiyor. Yoksa, az önce verdiğim örnekte görebileceğiniz gibi, sonuçları çok sert olabiliyor.
Yolsuzluk konusunda çalışan Uluslararası Şeffaflık Derneği ve OECD gibi uluslararası kuruluşlar tarafından yapılan sıralamalarda Türkiye'nin bulunduğu yerin kötüye gitmesinin sebebi sizce nedir?
Uluslararası Şeffaflık Derneği'nin son araştırmalarına göre Türkiye yolsuzlukta dünya sıralamasında 167 ülke arasında 66. ssııırraadddaa.. Bunun birçok sebebi olduğunu düşünüyorum. Öncelikle, daha önce de belirttiğim gibi Türkiye'de yolsuzlukla mücadele alanında kompakt bir mevzuat yok. Mevzuat dağınık olduğu için, eylemlerin risk değerlendirilmesine tabi tutulması ve bu eylemlerin olası sonuçlarından kamuoyunun habersı zorlaşıyor. Bilincin düşük seviyede kalması, yani neyin suç oluşturduğunun ve bu suçların olası sonuçlarının kamuoyu tarafından bilinmemesi, doğal olarak ülkemizde yolsuzlukla mücadeleyi zorlaştırıyor. Mevzuatın niteliğinin yanı sıra, denetimin de dünya sıralamasındaki yerimizi etkilediği bir gerçek. Yolsuzlukla mücadele alanında hiç kuşku yok ki, en önemli yapılar Cumhuriyet savcılıkları ve kolluk kuvvetlerimiz. Denetim birimlerinin yolsuzlukla mücadelede çok önemli katkılar sağladıkları yadsınamaz bir gerçek. Örneğin, Mali Suçları Araştırma Kurulu (MASAK), Kamu Görevlileri Etik Kurulu, Bilgi Edinme Değerlendirme Kurulu gibi yapılanmalar yolsuzluğa karşı dolaylı örgütlenme alanlarıdır.
Ancak, yolsuzluğun denetlenmesinde ülkemizde bazı sorunlar bulunuyor. Örneğin, kamu görevlilerinin dahil olduğu yolsuzluk ve diğer suiistimalleri denetleyen başlıca kurum, Kamu Görevlileri Etik Kuruludur. 2005 yılından 2015 yılına kadar Kamu Görevlileri Etik Kurulu'na toplamda sadece 1821 başvuru yapılmış ve bunların 1237'si, usule aykırılık nedeniyle reddedilmiş. 496'sı incelemeye alınmış ve bu başvuruların 71'inde etik ihlali kararı verilmiş. Yapılan başvurular arasında ise yolsuzluk iddiaları, kayırmacılık/ayrımcılık iddiaları ve çıkar çatışması iddiaları yer almakta. 2015 yılında ise Etik Kurulu'na yalnızca 126 başvuru yapılmış, bunların 79'u usule aykırılık nedeniyle reddedilmiş ve yalnızca 47 tanesi inceleme kapsamına alınmış. Bu 47 başvurudan, 13 tanesinin incelemesi 2016 yılına ertelenmiş, sadece 34 tanesi hakkında etik ihlali kararı verilmiş. Kamu Görevlileri Etik Kurulu'nun etkinliği ve tarafsızlığı, yaptırım kararı alınan başvuru sayısının azlığı sebebiyle, özellikle Dünya Şeffaflık Derneği tarafından eleştiriliyor. Bu kurulun gerçekten de amacını yerine getirebilmesi için, bir yaptırım gücünün bulunması, ama bunun da ötesinde o yaptırım gücünün bilinmesi gerekiyor. Maalesef, bu iki konuda yeterli seviyede değiliz. Bizim kültürümüzde "ispiyonculuk" diye bir mesele var. İnsanlar birbirilerine olan sadakatleri sebebiyle, birçok yolsuzluğu görmezden geliyorlar, ilgili mercilere bildirmiyorlar. Halbuki, bu tür bildirimler bir ya da iki kişinin ceza görmesine sebep olmasın diye yapılmazken, ülke olarak uğradığımız kaybın telafisi hiç olmuyor.
Ayrıca, özel sektör için öngörülmüş olan rüşvet ve yolsuzlukla ilgili hükümler Türk hukukunda klasik, kamusal bir rüşvet alma/verme suçuyla aynı mevzuat ve yasal düzenlemeler altında, çok sınırlı bir çerçevede düzenlenmiş. Ancak, kamu sektörü ve özel sektörün dinamikleri çok farklı. Türk hukukunda özel sektöre ilişkin yolsuzlukla mücadele düzenlemelerinin eksikliğinin en temel sorunlardan biri olduğunu düşünüyorum.
Özel sektöre ilişkin mevzuatın sınırlılığının yanı sıra, yurtdışındaki yolsuzlukla mücadele mevzuatlarında öngörülmüş olan şirket içi düzenlemeler Türkiye'de yeterince kapsamlı bir biçimde düzenlenmemiş durumda. Uluslararası Şeffaflık Örgütü'nün, şeffaflık performansı araştırmasına göre, Borsa İstanbul 100 Endeksi'nde bulunan şirketlerin yalnızca %28'i yolsuzlukla mücadele konusunda şeffaf raporlama yapıyor. Türk şirketleri bu oranla, dünya genelinde ortalama puanı %70 olan çokuluslu şirketlerin çok gerisinde kalıyorlar. Bu bağlamda Uluslararası Şeffaflık Derneği, hükümetlere şirketlerin iç süreçlerinde şeffaflığı teşvik etmelerini, bilgi edinme yasalarını yürürlüğe koyup uygulamalarını, ihale ve kamu finans yönetimi standartlarını uygulamalarını öneriyor. Bunun yanı sıra, şirket içi süreçlerde şirketlerin yolsuzlukla mücadele alanında daha aktif rol oynamasını da salık veriyor. Baktığınızda, şirket içi dinamikleri ve sorunları en iyi gözlemleyebilecekler denetim kuruluşları değil, şirketin kendisidir. Bu nedenle, şeffaflık politikaları teşvik edilmeli, şirket içi uyum süreçlerine daha fazla önem verilmelidir. Şirketlerin yolsuzlukla mücadele konusunda attığı adımlar ayrıca kamuoyunu da bu konulara daha fazla önem vermeye itecek ve hem özel sektörü hem de kamu sektörünü bilinçlendirecektir.
Ülkemiz, gelişmekte olan bir ülke olarak potansiyeli çok yüksek bir ülke ve bu konulara önem verdiği takdirde, bu sıralamalarda hızlıca yükselebileceğini düşünüyorum. 2012 senesinde Türk Ceza Kanunu'nda yapılan değişiklikler ile yargıda yolsuzluk kapsamına tahkim usulü çerçevesinde görevlendirilen vatandaş veya yabancı hakemlere rüşvet verilmesini dahil eden ülkemizin, benzer atılımları ve düzenlemeleri gerçekleştirmeye devam etmesi gerekiyor.
Yolsuzluk deyince mutlaka bir kamu kurumuyla olan ilişkideki yolsuzluğu mu anlamak gerekir? Örneğin, iki şirket arasındaki bir işlemde yolsuzluk riski mevcut mudur?
Özel sektörde, kamu sektöründe olduğu gibi yolsuzlukriski mevcuttur. Ancak, özel sektör için öngörülmüş yolsuzlukla ilgili hükümler Türk hukukunda klasik, kamusal bir rüşvet alma/verme suçuyla aynı mevzuat ve yasal düzenlemeler altında, çok sınırlı bir çerçevede düzenlenmiştir. Örneğin, Türk Ceza Kanunu'ndaki rüşvet suçuna ilişkin düzenlemede, rüşvet alan tarafın özel sektördeki kişi ve kurumlar olabildiği haller oldukça sınırlı. Bu düzenlemeler, temelde kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile kamu iştirakiyle kurulmuş şirketler ve bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler için getirilmiş olup, özel sektör bakımından sadece kooperatifler ve halka açık anonim şirketler rüşvet suçu kapsamına alınmıştır. Örneğin halka açık olmayan bir anonim şirket, bir limited şirketin yöneticisine haksız menfaat sağladığı durumda, bu durum Türk Ceza Kanunu kapsamında rüşvet suçu olarak sayılamaz. Bu gibi kamu sektörüne yönelik kalan düzenlemeler, Türk hukukunda özel sektörde rüşvet ve yolsuzlukla mücadele suçu düzenlemesinin en temel eksiklerinden biri olarak değerlendirilmelidir.
Türkiye'nin de onayladığı uluslararası mevzuat da, bu gerekliliği onaylar bir çerçeve çizmekte, yolsuzluğun özel sektöre sirayetini önlemek ve özel sektörde muhasebe ve denetim standartlarını yükseltmek amacıyla önlemler alınmasını şart koşmaktadır. Örneğin, Türkiye'nin 2006 yılında uygulamaya başladığı Birleşmiş Milletler Yolsuzlukla Mücadele Sözleşmesi, özel sektörde yolsuzluğun engellenmesi için yasa uygulayıcı kurumlar ile özel kuruluşlar arasında işbirliğinin geliştirilmesi, ilgili özel kuruluşların dürüstlüğünü korumaya yönelik standart ve usullerin geliştirilmesinin teşvik edilmesi, özel kuruluşlar arasında saydamlığın artırılması ve yapı ve büyüklüklerini dikkate alarak, özel girişimlerin, yolsuzlukla mücadeleye yardımcı olacak yeterli iç denetim yollarına sahip olmasının ve bu özel girişimlerin muhasebe kayıtlarının ve gerekli mali raporlarının uygun denetim ve tasdik usullerine tabi olmasının sağlanması gibi somut adımlar önermektedir.
Türkiye'nin bu ve bunun gibi adımları gerçekleştirmesi için daha fazla çaba sarf etmesi gerektiğini düşünüyorum. Kamu sektörü ve özel sektördeki rüşvet ve yolsuzluk kavramlarının dinamikleri birbirinden farklı olduğundan, Türk hukukunda, özel sektörün kendi dinamikleri değerlendirilerek, uluslararası mevzuattaki yükümlülüklere de uyumlu olacak şekilde yeni düzenlemeler yapılması gerekiyor.
Örneğin, Uluslararası Şeffaflık Derneği Türkiye'ye ilişkin raporunda da atıf yaptığı TBMM Yolsuzluk Araştırma Komisyonu Raporu'nda, özel sektördeki aktif ve pasif rüşvet suçlarına ilişkin olarak bir "Yolsuzlukla Mücadele Kanunu" hazırlanması gerektiğini belirtmektedir. Bu görüşe katılıyorum. Özel sektör ve kamu sektörünün dinamikleri birbirinden bambaşka olduğu için, sadece iki şirket arasındaki yolsuzluğu da düzenleyecek bir mevzuata ihtiyacımız var.
Yolsuzlukla mücadele için somut olarak şirketlerin neler yapmaları gerekir? Bu konuda hukukçu olarak sizin tavsiyeleriniz nelerdir?
En başta, klasik de olsa bilinç gerekir diyeceğim. Örneğin, rüşvet suçunun söz konusu olabilmesi için her ne kadar bir kamu görevlisinin dahli gerekse de, sadece rüşveti alan değil rüşvet veren kişi de suçun failidir. Bunun yanı sıra, konuşmamızın başında da belirttiğim gibi, şirketlerin kapsamına girdikleri düzenlemeleri iyi bilmeleri ve bu düzenlemelere paralel olarak iç uyum programları düzenlemeleri yararlı olacaktır. Ayrıca şeffaflık politikası belirlemeleri, bu politikayı şirket içi etik kuralları (code of ethics) ve davranış kuralları (code of conduct) oluşturarak sağlamlaştırmaları gerekmektedir. Tabii ki bu tarz şirket içi kurallara ilişkin olarak çalışanlara da gerekli eğitimler verilmeli, yolsuzlukla mücadele konusunda şirket içi bir farkındalık yaratılmalıdır. Etik ve İtibar Derneği'nin (TEİD) yürüttüğü "Özel Sektör Yolsuzluk Algı Araştırması" da, şirket içi farkındalığın altını çiziyor. Araştırmada sorulan "Etik ve uyum konularından sorumlu bir kişi var mı?" sorusuna çalışanların %54'ü "evet" derken, %10'u "hayır", %36'sı ise "fikrim yok" cevabını vermiş. "Şirketinizde yolsuzlukla mücadele programı var mı?" sorusuna ise çalışanların yalnızca %32'si "evet" cevabını vermiş. Bunlar maalesef pek iç açıcı rakamlar değil. Şimdi bu rakamlarla ortaya çıkan anketin, ağırlıklı olarak İstanbul'da yerleşik ve TEİD'e üye olacak kadar bu konulara önem veren şirketlerde çalışanların cevaplarıyla oluştuğunu düşünelim. Bunu düşünüp, bir de TEİD'le alakası olmayan ve İstanbul dışındaki şirketlerdeki durumu hesaba katacak olursak, özel sektörümüzün "uyum" konusundaki durumu pek de iç açıcı değil.
Çok önemli başka bir diğer konu, şirket yöneticilerinin şirket içi iletişim kanallarını açık tutmaları ve üst/ ast ilişkilerinin şeffaflığını destekler bir tutum izlemeleri. Daha önce de belirttiğim gibi, şirketlerin işleyişini en iyi gözlemleyen, yine o şirketin çalışanları oluyor. Bu nedenle, çalışanların şirket içinde gördükleri sorunları üstlerine iletebilecekleri ve bunu yaparken kendilerini güvende hissedebilecekleri "hotline" dediğimiz iletişim kanalları oluşturulmasının çok faydalı olacağını ve şirketlerin düzenlemelere uyum süreçlerinde işlerini kolaylaştıracağını düşünüyorum. Bu şekilde şirket içinde fark edilmeyen büyük sorunlar da "whistleblower"lar yani muhbirler tarafından yönetime daha rahat bir biçimde yansıtılabilecektir. Muhbir, hep kamuoyu tarafından hep olumsuz anlamlar yüklenen bir kavram olmasına karşın, şirketlerin işleyişi ve şirket içinde gerekli müdahalelerde bulunabilmesi açısından çok önemli olduğunu düşünüyorum.
© Kolcuoğlu Demirkan Koçaklı Attorneys at Law 2015
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.
