ÖZET

Sermaye sirketlerinde, ortaklar tarafindan ifa edilmesi elzem olan sermaye borcunun zamaninda yerine getirilmemesi hâlinde sirketin ticari devamliliginda aksama gündeme gelmekte, sirketin is yapmasi zorlasmaktadir. Bu yüzden oldukça öneme sahip, sirketin esasli unsuru olan sermayenin, kanunda düzenlenen süre içerisinde sirket tasarrufuna geçirilmedigi hâllerde belirli yaptirimlar öngörülmüstür. Bu yaptirimlar 6102 sayili Türk Ticaret Kanunu ("TTK")'nda ayrintili olarak düzenlenmistir.

Bu makalemizde öncelikle pay sahiplerinin sirkete karsi olan sermaye borcunun niteligi üzerinde durulacak, ardindan bu borcun süresinde ödenmedigi hâllerde ortaya çikan sonuçlar mevzuat ve yargi kararlari isiginda incelenecektir.

Anahtar Kelimeler: Sermaye Taahhüdü, Sermaye Borcunun Süresinde Ödenmemesi, Örtülü Kazanç Aktarimi.

GIRIS

Sermaye, ticari sirketlerin gayesini gerçeklestirmeye yarayacak degerlerin toplami olarak tanimlanabilmekte1 olup sermaye sirketlerinde pay sahiplerinin asli borcu taahhüt ettikleri sermaye payi karsiligini ortakliga ödemek olarak kabul edilmektedir.2 Sirkete karsi ettikleri bu taahhüt uyarinca sorumlu olan pay sahiplerinin, borçlarini zamaninda ifa etmemesi hâlinde ise  aralarinda var olan özel hukuk iliskisi sebebiyle TTK'nin ilgili hükümleri uyarinca pay sahibinin sorumlulugu gündeme gelmektedir.

Bunun yani sira, 5520 sayili Kurumlar Vergisi Kanunu ("KVK") uyarinca da transfer fiyatlandirmasi yoluyla örtülü kazanç dagitimi yapildigi yorumu görülmektedir.

I. SERMAYE BORCUNUN NITELIGI

Sirketin esasli unsurlarindan biri olan sermaye, ticari hedeflere ulasilmasi ve ticari manada devamliligin korunmasi için ortaklar tarafindan nakdi veya ayni olarak sirket tüzel kisiligine tahsis edilmektedir. Ortaklar tarafindan bu degerlerin sirkete devredilme vaadine sermaye taahhüdü denmektedir. TTK'nin 344. maddesi uyarinca tahsis edilecek olan sermayenin en az dörtte birinin sirketin tescilinden önce, kalan kisminin ise tescilden itibaren 24 ay içerisinde sirket hesabina geçmis olmasi gerekmektedir. Aksi durumda TTK'nin 128, 129, 482 ve 483. maddeleri uyarinca sirket tarafindan seçimlik olarak kullanilabilecek haklar kanun koyucu tarafindan öngörülmüs ve sirketin sermayesinin korunmasi amaçlanmistir. Ilgili kanun maddeleri incelendiginde ortak ile tüzel kisi sirket arasinda özel hukuk borç iliskisi bulunmaktadir ve bu iliskiye uygulanacak olan kanun TTK'dir. Sermaye taahhüdünden dogan vadesi gelmis borçlarin ifasi, TTK'nin 358. maddesinde3 düzenlenen sirkete borçlanma için ön kosul olmasi örneginde oldugu gibi farkli durumlarda da ön plana çikmaktadir.

Ortagin; sermaye borcunu ödemekte gecikmesi hâlinde TTK'da öngörülen mekanizmalar,

  • Tazminat ödenmesi,
  • ihtiyati tedbir,
  • temerrüt faizi,
  • iskat

olarak sayilabilir. TTK'nin 128. maddesinin 7. fikrasi uyarinca sirket, ödenmeyen borcun yerine getirilmesini ortaktan isteyebilecek ve dava konusu yapabilecektir. Ayrica sirketin ugradigi zararin tazmininin, sermaye borcunu ödemekte geciken ortaktan istenebilecegi de isbu kanun hükmü ile düzenlenmistir. TTK'nin 129. maddesinde ugranilan zarara iliskin tazminata halel gelmemek üzere, temerrüt faizi istenebilecegi düzenlenmistir. Burada temerrüt faizi istenebilmesi için herhangi bir ihtar aranmazken zararin tazminine iliskin bir talepte bulunulabilmesi için ortaga yapilan bir ihtarin varligi kanunca ön kosul olarak belirlenmistir. Ayrica yönetim kurulunun mütemerrit pay sahibinin istirak taahhüdünden ve yaptigi kismi ödemelerden dogan haklarindan yoksun birakilmasi ve söz konusu payi satip yerine baskasini almaya ve kendisine verilmis pay senedi varsa bunlari iptal etmeye yetkili oldugu TTK'nin 482. maddesinde düzenlenmistir.

TTK'nin 483. maddesinde iskat usulü belirlenmis olup sicil gazetesinde ve esas sözlesmenin öngördügü sekilde ilan yoluyla sirketin internet sitesinde de yayimlanacak bir mesajla ihtarda bulunulacagi, bu ihtarda mütemerrit pay sahibinin temerrüde konu olan tutari bir ay içinde ödememesi hâlinde ilgili paylara iliskin haklarindan yoksun birakilacagi ve sözlesme cezasinin isteneceginin belirtilmesi gerektigi düzenlenmistir.

I. SERMAYE TAAHHÜDÜNÜN SÜRESINDE YERINE GETIRILMEMESININ VERGISEL SONUÇLARI

Sermaye taahhüdünün süresinde yerine getirilmemesinin, sirkete ait olmasi gereken bir kaynagin bedelsiz sekilde kullaniliyor olmasi nedeniyle örtülü kazanç dagitimi olarak degerlendirilmesinin mümkün olduguna yönelik görüsler bulunmaktadir.4 Bu iddia sermaye taahhüdünün niteligi de göz önünde bulundurularak makalemizin devaminda degerlendirilecektir.

KVK'nin 13. maddesinde kurumlarin, iliskili kisilerle emsallere uygunluk ilkesine aykiri olarak tespit edilen bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alim ya da satiminda bulunmasi hâlinde kazancin tamamen veya kismen transfer fiyatlandirmasi yoluyla örtülü olarak dagitilmis sayilacagi düzenlenmistir. Ilaveten, 1 Seri No.lu Transfer Fiyatlandirmasi Yoluyla Örtülü Kazanç Aktarimi Tebligi ("Teblig")'nde transfer fiyatlandirmasi yoluyla örtülü kazanç aktarimindan bahsedilebilmesi için gereken üç kosul açiklanmistir.5 Buna göre bir mal veya hizmet alim satimi, bu alim satiminin iliskili kisiyle yapilmis olmasi ve emsallere uygunluk ilkesine aykiri fiyat veya bedel tespiti kosullarini yerine getirilmemesi durumunda transfer fiyatlandirmasi yoluyla örtülü kazanç dagitiminin söz konusu olmayacagi görülmektedir.

Bu kapsamda:

  • Sermaye taahhüdünün KVK'nin 13. maddesi kapsaminda degerlendirilemeyecegi, KVK'nin 13. maddesi kapsaminda degerlendirilmesi için iliskili kisilere deger aktarmasi veya farkli fiyat uygulanmasi yoluyla menfaat saglanmasinin gerekli oldugu ancak henüz bulunmayan bir varliktan menfaat saglamanin imkânsiz oldugu,6
  • Sermaye taahhüdünün yerine getirilmemesine karsi öngörülen yaptirimlarin yalnizca temerrüt faizi uygulanmasi olmadigindan örtülü kazanç aktarimi kapsaminda degerlendirilmesinin mümkün olmadigi

yönünde görüsler bulunmaktadir.

Bu görüslere ek olarak mahkeme kararlarinda sermaye taahhüdünün zamaninda yerine getirilmemis olmasinin örtülü kazanç aktarimi kapsaminda degerlendirilip degerlendirilmeyecegine iliskin farkli görüsler bulundugu görülmektedir.

  • Danistay 4. Dairesi'nin 24.12.1998 tarih ve E.1997/4274, K.1998/5542 sayili karariyla7 davaci sirket ortaklarindan tahsil edemedigi bilançoda gösterilen sermayenin sirketin ortaklarina borç verme islemi sayilarak uygulanmayan faiz içinde örtülü kazanç temin edildiginin kabul edilemeyecegi gerekçesiyle tarhiyatin kaldirilmasi yönünde verilen ilk derece mahkemesi karari onanmistir.
  • Danistay 4. Dairesi 16.02.2022 tarih ve E.2018/1135 K.2022/828 sayili kararina konu olan Bölge Idare Mahkemesi kararinda sirket tarafindan temerrüde düsen ortak adina temerrüt faizi hesaplanmamasinin, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine aykirilik teskil etmesine ragmen herhangi bir mal veya hizmet alim ya da satimi ile ilgisinin bulunmadigi vurgulanarak ortaklik hukuku çerçevesinde düzenlenen sermaye, temettü vb. islemlerin, KVK'nin örtülü kazanç dagitimina iliskin 13. maddesine göre, kazanç dagitimina konu islemin, mal ve hizmet alim ya da satimi veya bu kapsamda degerlendirilebilecek islemlerden biri seklinde olmadigindan örtülü kazanç kapsaminda degerlendirilmedigi, bu nedenle sermaye taahhüdünde temerrüde düsülmesi hâlinde, sirketin kendi varliklarindan ortaklarina faizsiz para verilmis oldugundan bahisle yapilan dava konusu cezali tarhiyatta hukuka uyarlik bulunmadigi sonucuna varilmistir.

Isbu Danistay kararlarinda da görüldügü gibi, ödenmeyen sermaye taahhüdünün örtülü kazanç baglaminda degerlendirilemeyecegi yönünde bir egilim bulunmaktadir.

  • Danistay 4. Dairesi'nin 29.06.2021 tarih ve E.2018/3677 K.2021/3633 sayili karari8 ile

davaci hakkinda düzenlenen vergi inceleme raporunda, ortaklarin taahhüt etmis olduklari halde ödemedikleri sermaye payi tutarlari üzerinden faiz hesaplanmadiginin görüldügü, transfer fiyatlandirmasi yoluyla örtülü kazanç dagitiminda bulunuldugunun degerlendirilmesi üzerine basvurulan dava yolunda,Davaci Sirkete ortaklar tarafindan ödenmeyen sermayeye Merkez Bankasi tarafindan uygulanan reeskont faiz orani üzerinden faiz hesaplamasi yapilarak bulunan matrah farklari üzerinden cezali tarhiyat yapilmasinda hukuka aykirilik bulunmadigindan temyiz isteminin kabulüne karar verilmistir.

Öte yandan yukarida yer verilen Danistay kararinda ise, Bölge Idare Mahkemesi'nin "zamaninda ödenmeyen sermaye taahhüdünün varligi hâlinde transfer fiyatlandirmasi yoluyla örtülü kazanç dagitiminin meydana gelmesi için "mal alim ve hizmet alim ya da satiminin veya bu kapsamda degerlendirilebilecek islemlerden birinin" mevcudiyetinin zorunlu oldugunu ve sirket tarafindan temerrüt faizi isletilmemis olmasinin isbu kazanç aktariminin olusturmayacagi yönündeki karari bozulmustur.

Yukarida da açiklandigi üzere, Danistay'in makalemize konu olan sermaye taahhüdünün zamaninda ödenmemesinin transfer fiyatlandirmasi yoluyla örtülü kazanç dagitiminin dogup dogmamasi hakkinda istikrarli bir içtihadi bulunmamaktadir. Kimi kararlarinda sermaye taahhüdünün yasal süresi içinde ödenmemis olmasi durumunda karsimiza yalnizca temerrüt faizi ödenmesi yaptirimi çikmakta; sermaye koyma borcunu süresi içinde yerine getirmeyen pay sahibinin, ihtara gerek olmaksizin temerrüt faizi ödemekle yükümlü olacagi hükmünden bu faizin mütemerrit ortagin faydalandigi menfaate yönelik oldugu çikarimi yapilamamaktadir. Nitekim ödenmemis olan sermaye nedeniyle mütemerrit ortagin da sirkette bulunmayan bir varliktan faydalanabilecegini düsünmek olanaksizdir. Ancak yukarida da bahsettigimiz üzere Danistay'in aksi yönde kararlari da bulunmakta; sermaye koyma borcunun zamaninda ödenmemesi hâlinde KVK'nin 13. maddesi uyarinca örtülü kazanç aktarimi yapildigi sonucuna ulasmaktadir.

SONUÇ

Makalemizin yukarida yer alan bölümlerinde bahsedilmis oldugu üzere sermaye, sirketlerin hem kurulusu hem de devamliligi bakimindan esasli unsurlardan biridir ve sirket pay sahipleri tarafindan ifa edilmektedir. Bu bakimdan ortaklar ve sirket tüzel kisiligi arasinda ticari nitelikte bir borç olan sermaye taahhüdünün süresinde yerine getirilmedigi takdirde, sermayenin korunmasi amaci güdülerek, TTK'nin ilgili maddeleri uyarinca belirli mekanizmalar öngörülmüs olup bu mekanizmalar kisaca tazminat ödenmesi, ihtiyati tedbir uygulanmasi, temerrüt faizi isletilmesi ve iskat uygulamasi olarak siralanabilmektedir.

Makalemizde yer alan görüslerde ve Danistay kararlarinda, KVK'nin 13. maddesinin uygulama alani bulmasi gerektigi ve sermaye borcunu zamaninda ifa etmeyen ortaga örtülü kazanç aktarimi yapildigi sonucuna ulasilmasi gerektigi öne sürülmektedir. Ancak aksi yönde görüsler ve Danistay'in aksi yönde içtihatlari uyarinca, örtülü kazanç aktariminin gerçeklesmis sayilmasi için Teblig ile öngörülmüs sartlar gerçeklesmediginden henüz bulunmayan bir varliktan menfaat saglanmasinin mümkün olmadigi ve bu yüzden transfer fiyatlandirmasi yoluyla örtülü kazanç aktariminin meydana gelmeyecegi yönünde bizim de daha yakin oldugumuz görüs de mevcuttur. Isbu makale konusunu olusturan sermaye borcunun zamaninda ödenmedigi durumlarda ortaya çikacak sonuçlar hakkinda kanaatimizce Danistay tarafindan bir istikrar saglanmasi ve yasal bir düzenleme yapilarak konuya verginin yasalligi çerçevesinde açiklik getirilmesi gerekmektedir.

Footnotes

1. MIMAROGLU, S. Kemal, Ticaret Hukuku C.II, 1972, GÖLE, Celal, Anonim Ortakliklarda Nakdi Sermaye Koyma Borcu ve Borcu Ifada Temerrüt, 1976 Aktaran: BAHTIYAR Mehmet, Anonim Ortaklikta Kayitli Sermaye Sistemi ve Sermaye Artirimi

2. agm, BAHTIYAR

3. II - Pay sahiplerinin sirkete borçlanma yasagi

MADDE 358- (Degisik: 26/6/2012-6335/15 md.) (1) Pay sahipleri, sermaye taahhüdünden dogan vadesi gelmis borçlarini ifa etmedikçe ve sirketin serbest yedek akçelerle birlikte kâri geçmis yil zararlarini karsilayacak düzeyde olmadikça sirkete borçlanamaz.

4. Sentürk, M., Ödenmeyen Sermaye Taahhüdü ve Örtülü Kazanç Dagitimi Iliskisi, Vergi Sorunlari Dergisi (Mayis 2015)

5. "Transfer fiyatlandirmasi yoluyla örtülü kazanç dagitimindan söz edebilmek için;

  • Bir kurum tarafindan bir mal veya hizmet alim ya da satiminin (alim, satim, imalat ve insaat islemleri, kiralama, kiraya verme islemleri, ödünç para alinmasi ve verilmesi, ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren islemler de bu kapsamdadir.) yapilmis olmasi,
  • Söz konusu kurumun bu mal veya hizmet alim ya da satimini iliskili kisilerle yapmis olmasi,
  • Bu mal veya hizmet alim ya da satiminda "emsallere uygunluk ilkesi"ne aykiri olarak fiyat veya bedel tespiti yapilmis olmasi gerekmektedir.
  • Dolayisiyla kurumlarin iliskili kisilerle emsallere uygunluk ilkesine göre tespit ettikleri fiyat veya bedel üzerinden mal veya hizmet alim ya da satimi yapmis olmalari durumunda transfer fiyatlandirmasi yoluyla örtülü kazanç dagitimindan söz edilmeyecektir."

6. Küsen, M. Ortaklar Tarafindan Taahhüt Edilen Nakdi Sermaye Borcunun Vergi Kanunlari Yönünden Degerlendirilmesi, Vergi Raporu (2020)

7. Ayni yönde; Danistay 4. Dairesi'nin 16.02.2022 tarih ve E.2018/1134, K.2022/827 sayili karari

8. Ayni yönde:

Danistay 4. Dairesi'nin 29.06.2021 ve E.2018/3678 K.2021/3634 sayili karari

Danistay 4. Dairesi'nin 29.06.2021 tarih ve E.2018/3679 K.2021/3635 sayili karari

Danistay 4. Dairesi'nin 29.06.2021 tarih ve E.2018/3680 K.2021/3636 sayili karari

Danistay 4. Dairesi'nin 29.06.2021 tarih ve E.2018/2640 K.2021/3637 sayili karari

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.