ÖZET

Kişi, kural olarak çalışmaya başlamakla sigortalı olur. Kurum tarafından kanundan kaynaklanan sigorta edimlerinin sigortalıya sunulması için işbu çalışma ilişkisinin bildirilmesi, bu bildirimin yanı sıra sigortalının ilgili sigorta kollarından sağlanan yardım ve haklardan faydalanabilmesi için adına belirli bir süre prim ödenmesi de gerekmektedir. Dolayısıyla işverenlere, çalıştırdıkları sigortalıları Kuruma bildirme ve prim ile hizmet belgesi verme yükümlülüğü getirilmiştir. Kayıt dışı istihdam ise, sosyal güvenlik açısından niteliği itibarıyla yasal işlerde çalışarak istihdama katılan kişilerin, çalışmalarının gün veya ücret olarak ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına hiç bildirilmemesi ya da eksik bildirilmesi olarak tanımlanmaktadır. Gerek kısa gerekse uzun vadede kayıt dışı istihdam ülke ekonomisi ile kişilere oldukça büyük zararlar vermekle birlikte sosyal açıdan da birçok olumsuzluğu beraberinde getirmektedir. Bu çalışmamızda, kamu düzenine ilişkin olan hizmet tespiti davalarında ispat yükü ve araçları hem doktrin hem de Yargıtay Kararları ışığında değerlendirilecektir.

Anahtar Kelimeler: Hizmet Tespiti Davaları, Hizmet Tespiti Davalarında İspat Yükü, Hizmet Tespiti Davalarında İspat Araçları.

GİRİŞ

Kayıt dışı istihdam, gelişmişlik düzeyi ne olursa olsun günümüz ekonomilerinde var olan ciddi bir sorun olmakla beraber Türkiye açısından özellikle 1980'li yıllardan sonra gündeme gelmiş olan bir kavramdır. Ülkeden ülkeye farklılıklar arz etmekle birlikte ekonomik krizler, işsizlik, istihdam üzerindeki mali yüklerin fazla olması, vergi oranları, enflasyon, rekabet etmek için maliyetleri azaltma isteği kayıt dışı istihdama yol açan nedenlerin başında gelmekte olup bu durumun önüne geçebilmek için öncelikle kayıt dışılığın hangi nedenlerden kaynaklandığının tespiti gereklidir.

Kayıt dışı istihdam çalışanlar, işverenler ve devlet açısından birçok açıdan olumsuzluğu beraberinde getirmektedir. Çalışanlar sendikal haklardan yoksun kalmakta, yeterli sağlık hizmetlerinin alınamaması sonucunda hastalık vakaları artmakta, iş kazası veya meslek hastalığı, analık durumlarında hak ve yardımlardan faydalanamamakta, emekli aylığına hak kazanamamakta; işverenler açısından ise primi ödeyenlerle ödemeyenler arasında haksız rekabet ortamının oluşmasına sebebiyet vermektedir. Devlet açısından ise öncelikle prim kaybı gündeme gelmektedir. Ayrıca devlet sosyal güvenlik sisteminden kaynaklanan yükleri taşımak zorunda kalmakta, bu durum ise çalışanların sistemden yararlanamamaları sebebiyle sosyal güvenlik açıklarının artması sonucunu beraberinde getirmektedir. Anlaşıldığı üzere, kayıt dışı istihdam gerek çalışanlar ile işverenler, gerekse devlet açısından ciddi boyutta ahlaki dejenerasyona sebep olmaktadır.

Kayıt dışı istihdam kavramı, ilgili literatürlerde birçok farklı şekilde tanımlanmaktadır.

Avrupa Komisyonu, kayıt dışı çalışma ile ilgili yayınladığı raporda, kayıt dışı çalışmayı, üye devletlerin düzenleyici sistemlerindeki farklılıkları dikkate alarak, niteliği itibarıyla yasal, ancak kamu otoritelerine bildirilmemiş üretim faaliyetleri olarak tanımlamaktadır.1 Daha önce Avrupa Komisyonu tarafından yapılan bazı çalışmalarda üretim faaliyetlerinin yerini ücretli faaliyetler ibaresi almaktaydı. Yapılan düzenlemeler sonucu, işbu tanım genişletilerek ücret karşılığı olmaksızın yapılan üretim faaliyetleri de kapsama dâhil edilmiştir.

Uluslararası Çalışma Örgütü ("ILO") tarafından kullanılan tanımda da kayıt dışı istihdam, belirli bir referans döneminde formel, enformel ya da hanehalklarınca formel olmayan bir şekilde yerine getirilen işleri kapsamaktadır.2

Sonuç itibarıyla kayıt dışı istihdam kavramı, piyasa koşullarında kendi işyerinde veya herhangi bir sektörde bağımlı çalışan olarak istihdam edilen kişilerin, devlet denetim mekanizmasının olmadığı, ücret, mesai gibi konularda Sosyal Güvenlik Kurumu'nun denetimi dışında ücretin ya da çalışma gün sayısının eksik veya hiç bildirilmediği yasa dışı çalışmalar olarak tanımlayabilmek mümkündür.3

Hukuk düzenimizde, kayıt dışı çalışanların hizmet tespiti davaları ikame ederek haklarını aramaları mümkündür. Hizmet tespiti davalarında ise ispat kavramını ispat yükü ve araçları kavramları içerisinde irdelemek gerekir.

1. HİZMET TESPİTİ DAVALARINDA İSPAT

Bir davada davanın taraflarınca ileri sürülen iddia ve savunmalar, birtakım olay ya da olgulara dayanır. Bu olay ya da olgular, taraflar arasında çekişmeli ise ispat edilmeleri gerekir. İspat edilmemiş bir olay ya da olgu ile mevcut olmayan bir olay ya da olgu eşdeğerdir. İspat faaliyeti, esas itibarıyla davaya bakan hâkimi inandırma faaliyetidir.

Hizmet tespiti davasında sigortalı, davalı işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının işverence Kuruma bildirilmediğini ve ücret miktarını ispat etmek durumundadır. İşveren ise, davacının kendisine ait iş yerinde çalışmadığı veya tüm çalışmalarının Kurum'a eksizsiz bildirildiği yönünde savunma yaparak karşı ispat faaliyetine girişir.4

1.1. İspat Yükü

Türk Medeni Kanunu'nun 6. maddesi ''Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.'' şeklindeki hükmüyle genel ispat kuralını belirlemiştir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu("HMK")'nun 190. maddesi de aynı yönde bir hükme yer vererek ispat yükünün, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa ait olduğunu düzenlemiştir. Bazı durumlarda, genel kuralın dışında ispat yükü Kanun tarafından belirlenmiş olabilir. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 86. maddesinin 9. fıkrasında hizmet tespiti davasında davacının, işverene ait işyerinde sigortalı olarak geçen çalışmalarının Kurum'a bildirilmediğini, Kurum tarafından tespit edilmediğini ve ücret miktarını ispat etmekle yükümlüğü olduğu açıkça hüküm alına alınmıştır.

HMK'nın 25. maddesi, "Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz. Kanunla belirtilen durumlar dışında, hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz." şeklindedir. Bu ilkenin anlamı hâkimin, Kanun'un öngördüğü hâllerde re'sen harekete geçerek uyuşmazlığın aydınlığa kavuşturulması, maddi gerçeğin ortaya çıkartılması amacıyla araştırma yapmasına ve delil toplamasına izin verildiğidir. Bu noktadan hareketle, Kanun'da asıl olanın dava malzemesinin taraflarca getirilmesi olduğu ve fakat Kanun'un öngördüğü istisna hallerde ise hâkimin re'sen harekete geçerek delil toplamasına müsaade edildiği sonucuna varmak mümkündür. Re'sen araştırma ilkesi kamu yararının ağır bastığı ve kamu düzenini gerektiren hallerde uygulama alanı bulan bir yargılama hukuku ilkesidir.5 Kamu düzenine ilişkin olan hizmet tespiti davalarında da re'sen araştırma ilkesi geçerlidir.6

Hâkim re'sen araştırma ilkesinin uygulama alanı bulduğu davalarda, kendisine gerçek görünmeyen iddiaların varlığı hâlinde, gerçeğin ortaya çıkarılması amacıyla araştırma yapmakla yükümlüdür. Taraflardan birinin isticvap edilmesi ve bunun ikrarla sonuçlanması hâlinde bile hâkim, tarafın beyanı ile bağlı olmayacak ve bu konuya ilişkin olarak yine araştırma yapabilecektir.7 Yani hâkim tarafların sunduğu delillerle bağlı kalmayıp, gereken her türlü araştırmayı yapma yükümlülüğü altındadır.

Hizmet tespiti davalarının kamu düzenini ilgilendirdiği, bu sebeple de özel bir duyarlılık ile yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın güncel bir kararında şu şekilde ifade edilmiştir: ''Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Kanun'un 79/10. ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu sebeple özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.''8

a. İspatın Gerekli Olduğu ve Olmadığı Haller

İspatın gerekli olmadığı hâlleri ikrar ile çekişmesiz vakıalar ve herkesçe bilinen vakıalar başlıkları altında toplamak mümkündür. İkrar, bir tarafın diğer bir tarafın ileri sürdüğü vakıanın kısmen ya da tamamen doğru olduğunun kabulü anlamına gelmektedir. Dolayısıyla ikrar edilen vakıa çekişmeli olmaktan çıkar ve ispat edilmesine gerek kalmaz.

Yukarıda belirttiğimiz üzere, kamu düzenine ilişkin olan hizmet tespiti davalarında ikrar mümkün değildir. Bu nedenle hizmet tespiti davasında davadan feragat, davayı kabul ve sulhun yanında ikrarın da kabulü mümkün değildir.9 Bu hususun yanı sıra ispatın konusunu taraflarca çekişmeli olan ve dava konusu uyuşmazlığın üzerinde etkili olan vakıalar oluşturduğundan herkesçe bilinen vakıalar ve çekişmesiz vakıaların ispatına gerek yoktur.

Sigortalılık niteliği ve fiili çalışma, söz konusu işyerinin kanun kapsamında olup olmadığı, kesintili veya kesintisiz çalışma olgusu ile ücret miktarı ise ispatlanması gereken olgulardandır. 5510 sayılı Kanun'a göre, kişi çalışmaya başladığı tarihten itibaren sigortalı sayılır. Yani sigortalılık niteliği bakımından tam veya kısmi zamanlı olarak fiilen çalışma olgusunun gerçekleşmesi şarttır. İşveren, işyeri bildirgesini en geç sigortalı çalıştırmaya başladığı tarihte Kurum'a vermekle yükümlüdür. Çalışan tarafından ikame edilen davanın kabulü için söz konusu işyerinin Kanun kapsamında bulunması gerekmektedir. Yargıtay, güncel bir kararında bu hususu şu şekilde ifade etmiştir; ''Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.''10

Bu hususların yanı sıra, hizmet tespiti davalarında davacının kesintili veya kesintisiz çalıştığı dönemleri kuşku duyulmayacak ölçüde ispatlaması şarttır. Bu noktada belirtmek isteriz ki işbu davalar beş yıllık hak düşürücü süreye tabi olup, hak düşürücü süre işçinin işten çıktığı yılın son gününden itibaren işlemeye başlar. Ancak işçi yıllarca kesintisiz ve aralıksız olarak aynı işyerinde çalışmışsa, işçinin beş yılı aşan süreye ilişkin sigortasız çalışmaları için bile hizmet tespit davası açabilmesi mümkündür. Davacının hizmet tespiti davasında ispat etmesi gereken unsurlardan birisi de ücrettir. Kurum'ca işverene tahakkuk ettirilecek primler açısından öncelikle ücretin belirlenmesi gerekir.

1.2. İspat Araçları

a. Kesin İspat Araçları

Hizmet tespiti davalarında kesin ispat araçlarını senet ile belge ve kesin hüküm başlıkları altında toplayabilmemiz mümkündür.

Senet, kişinin iradesine ilişkin beyanının dış dünyaya yazılı olarak yansıtılması biçimidir. Ayrıca senedin yazılı olması, bir vakıa hakkında bir irade beyanı içermesi ve imzalı olması gerekir.11 Bu unsurlardan birinin dahi eksik olması durumunda senet niteliği taşımayacağından belge olarak kabul edilecektir.

Hizmet tespiti davası kural olarak her türlü delille ispatlanabilir. Ancak yazılı belgelerin bulunması durumunda bunların ispat gücü diğer ispat araçlarına göre daha fazladır. Sigortalı ile işverenin imzasını taşıyan ücret bordrosu gibi yazılı belgelerin bulunması durumunda bu belgeler kesin delil olarak kabul edilir. Buna karşılık sigortalının imzasını içermeyen bordro, bildirge, vizite kâğıdı gibi belgelere hizmet tespiti davasında yazılı delil olarak itibar edilemez. İşe giriş bildirgesinde, ücret tediye bordrolarında, aylık prim ve hizmet belgelerinde sigortalının imzası bulunmasına rağmen sigortalı söz konusu belgeleri hata, hile veya korkutma sonucunda imzaladığını iddia ederse bu iddiasını ispat etmekle yükümlüdür. Bunun yanında sigortalı söz konusu belgelerdeki imzanın kendisine ait olmadığını da ileri sürebilir.12

Ayrıca davacı tarafından işveren aleyhine ikame edilmiş bir dava mevcut ise ve bu dava karara bağlanarak kesinleşmişse yani ortada bir kesin hüküm varsa davacının tekrar aynı işveren aleyhine aynı dönemlere ilişkin hizmet tespiti davası ikame etmesi mümkün değildir. Böyle bir durumda ise kesin hüküm nedeniyle davanın reddine karar verilecektir.13

Bu hususların yanı sıra, hizmet tespiti davalarının kamu düzenine ilişkin olması ve re'sen araştırma ilkesinin geçerli olması nedeniyle yemin müessesesine başvurulması mümkün değildir.

b. Takdirî İspat Araçları

Tanık, uzman görüşü, keşif ve işçilik haklarına ilişkin davada verilen hüküm ise takdirî ispat araçları arasında yer almaktadır.

Hizmet tespiti davasında davacı sigortalı olarak fiilen çalıştığını fakat işverence Kurum'a bildirilmediğini iddia etmektedir. Çalışma olgusu maddi bir vakıa olduğuna göre tanık delili ile ispatlanması mümkündür. Ancak yazılı belgelerin varlığı durumunda tanık sözlerine itibar edilemez. Bunun dışında ücret miktarına yönelik olarak da tanık deliline başvurulması mümkündür. Ancak iddia edilen ücret miktarı HMK'nın 200. maddesindeki parasal sınırı aşıyorsa yazılı delil ile ispatlanması gerekir.14 Ayrıca re'sen araştırma ilkesi uyarınca hizmet tespiti davalarında hâkimin tanıkları re'sen belirlemesi mümkün olup15 tanıkların dinlenmesi sırasında da özel bir duyarlılık gösterilmesi gerekmektedir.16 Ayrıca Yargıtay, hizmet tespiti davalarında öncelikle davacı ile birlikte çalışan bordro tanıklarının dinlenmesini,17 davacı ile aynı işyerinde çalışan kişilerin bulunmaması durumunda ise komşu işyerlerinde çalışan kişilerin ifadelerine başvurulması gerektiğini vurgulamıştır.

Hizmet tespiti davalarında uzman görüşüne başvurulması da mümkündür. Ancak mahkeme uzman görüşünü serbestçe takdir etme hakkını haizdir. HMK'nın 293. maddesi uyarınca, hâkim, kendisinden rapor alınan uzmanı mahkemeye davet edip dinleyebilir.

Ayrıca, hizmet tespiti davalarında mahkemece re'sen veya taraflardan birinin talebine üzerine keşif deliline de başvuru sağlanabilir.18

Takdiri ispat araçlarının bir diğeri de işçilik alacaklarına ilişkin davada verilen hükümdür. İşbu hüküm hizmet tespiti davasında kesin olmasa da oldukça güçlü bir delil niteliğini haizdir. İşçilik alacaklarına ilişkin davada verilen hükmün kesin delil olarak kabul edilmemesinin nedeni davanın tarafının Sosyal Sigortalar Kurumu olmadığıdır.19

SONUÇ

Sosyal Güvenlik Kurumu'na hizmet süreleri eksik bildirilen veya hiç bildirilmeyen çalışanların işverene karşı ikame ettikleri hizmet tespiti davaları sosyal güvenlik hakkının sağlanmasında oldukça önemli bir yere sahiptir. Temelini Anayasa'dan alan sosyal güvenlik hakkına herkesin sahip olduğu kabul edilmiş ve Devletin bu güvenliği sağlayacak her türlü tedbiri alması öngörülmüştür. Bu nedenle de kamu düzenine ilişkin olan hizmet tespiti davalarında re'sen araştırma ilkesi benimsenmiştir. Dolayısıyla hizmet tespiti davasında davacının, işverene ait işyerinde sigortalı olarak geçen çalışmalarının Kurum'a bildirilmediğini, Kurum tarafından tespit edilmediğini ve ücret miktarını ispat etmekle yükümlüğü olduğu açıkça hüküm altına alınmışsa da davaya bakan hâkim, taraflarca sunulan delillerle bağlı olmayıp hiçbir şüpheye yer verilmeyecek şekilde gerçek durumun ortaya çıkması adına her türlü araştırmayı yapma yükümlülüğü altındadır. Bu araştırmayı yaparken hâkim, mevcut ise öncelikle kesin delil araçlarını incelemelidir. Takdirî delillerin aksine kesin delil araçları hâkimi bağlayıcı niteliktedir. Kesin delillerin mevcut olmaması hâlinde ise takdirî ispat araçları incelenmelidir.

Footnotes

1. Sander MATEMAN, Piet H. RENOOY, Undeclared Labour in Europe Towards an integrated approach of combatting undeclared labour (Final Report, Regioplan Publicationnr. 424, Amsterdam, 2001, 15 Kasım 2005, s.93, http://europa.eu.int/comm/employment_social/employment_analysis/work/undeclared_labour_in_europe_de.pdf ,Erişim Tarihi: 07.03.2022.

2. Ralf HUSSMANNS, Defining and Measuring Informal Employment, International Labour Office, Bureau of Statistics, Switzerland, 2004, 5 Aralık 2005, s.3. http://www.ilo.org/public/english/bureau/stat/download/papers/meas.pdf , Erişim Tarihi: 07.03.2022.

3. İrem Özlem YANİCİ ERDAL, Türkiye'de Kayıt Dışı İstihdam ve Kayıt Dışı İstihdamla Mücadele Politikaları, Ufuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi, Yıl:8 , Yıl:8, Sayı:16, 2019, s.228, https://dergipark.org.tr/tr/pub/ufuksbedergi/issue/58933/849547 , Erişim Tarihi: 07.03.2022.

4. Erdal ARAP, Hizmet Tespiti Davaları, 2. Baskı, Seçkin, Ankara 2021, s.138.

5. Seda ÖZMUMCU, "Türk Hukukunda Yargıtay Kararları Işığında Re'sen Araştırma İlkesi", S.D.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi MİHBİR Özel Sayısı, s.150, 213535 (dergipark.org.tr), Erişim Tarihi: 07.03.2022

6. Yargıtay 10. Hukuk Dairesi'nin 28.01.2014 tarih ve E.2013/17322,K.2014/1631 sayılı kararı; Yargıtay 21. Hukuk Dairesi'nin 18.09.2017 T. 2016/4209 E. ve 2017/6459 K. sayılı kararı, www.sinerjimevzuat.com.tr, Erişim Tarihi: 07.03.2022.

7. Abdurrahim KARSLI, Medeni Muhakeme Hukuku, 4. Baskı, İstanbul, 2014, s.262.

8. Yargıtay 21. Hukuk Dairesi'nin 06.11.2017 tarih ve E.2017/1672,K.2017/8847 sayılı kararı, https://www.kazanci.com.tr, Erişim Tarihi: 07.03.2022.

9. Resul ASLANKÖYLÜ, Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu Şerhi, Yetkin Yay., Ankara 2009, s.1338.

10. Yargıtay 21. Hukuk Dairesi'nin 10.02.2020 tarih ve E.2019/2680,K.2020/649 sayılı kararı, https://www.kazanci.com.tr, Erişim Tarihi: 07.03.2022.

11. Muhammet PEKCANITEZ, Hakan ATALAY, Oğuz ÖZEKES, Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yay. 7. Bası, Ankara, 2008, s.480.

12. ARAP, a.g.e, s.167-168.

13. Yargıtay 21. Hukuk Dairesi'nin 04.03.2002 tarih ve E.2001/9748,K.2002/1414 sayılı kararı, https://www.kazanci.com.tr, Erişim Tarihi: 07.03.2022.

14. ARAP, a.g.e, s.171.

15. Yargıtay 21. Hukuk Dairesi'nin 15.05.2017 tarih ve E.2016/1147,K.2017/3947 sayılı kararı, https://www.kazanci.com.tr, Erişim Tarihi: 07.03.2022.

16. Yargıtay 21. Hukuk Dairesi'nin 29.01.2003 tarih ve E.2003/21-1K.2003/34 sayılı kararı, https://www.kazanci.com.tr, Erişim Tarihi: 07.03.2022.

17. Yargıtay 21. Hukuk Dairesi'nin 03.03.2020 tarih ve E.2019/1079,K.2020/1413 sayılı kararı, https://www.kazanci.com.tr, Erişim Tarihi: 07.03.2022.

18. Yargıtay 21. Hukuk Dairesi'nin 18.06.2020 tarih ve E.2019/3635,K.2020/12478 sayılı kararı, https://www.kazanci.com.tr, Erişim Tarihi: 07.03.2022.

19. Barış DUMAN, 506 Sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa Göre Hizmetlerin tespiti, Turhan Kitapevi, Ankara 2002, s.102.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.