Turkey: Eşit İşlem Borcu Ve Engelli Çalışanlar

ÖZET

İşverenin eşit davranma borcu Anayasa'da yer alan eşitlik ilkesine ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun (“İş Kanunu”) 5. maddesine dayanmaktadır. Mevzuatımızın çeşitli hükümlerinde eşit davranma borcuna ilişkin düzenlemelere yer verilmiş olup işveren, iş ilişkisinin her aşamasında işçilere karşı eşit davranma borcu altındadır. İşverenin eşit davranma borcu iş ilişkisi devam ederken ne kadar önem arz ediyorsa iş ilişkisin sona ermesinde de bir o kadar önem arz etmektedir. Bu yazımızda, eşit davranma borcunun temelinde eş durumdaki bireylere eşit davranılmasının yattığı ancak eş durumda olmayan çalışanlara farklı davranılmasının da eşit işlem borcuna aykırılık oluşturmadığı hâller incelenecektir.

Anahtar kelimeler: Eşit İşlem Borcu, Eşitlik İlkesi, Engelli Çalışanlar, İşyerinde Ayrımcılık, Mutlak Eşitlik, Ölçülülük İlkesi.

GİRİŞ

İş hukukunun kaynakları arasında başlıca Anayasamız ve İş Kanunu bulunmaktadır. Bu iki kaynağın da düzenlediği eşitlik ilkesi iş hukukuna yön vermekte olup eşitlik ilkesine aykırı hareket edildiğinde işverenlere ağır yaptırımlar uygulanmaktadır. Eşitlik ilkesi ayrımcılığı da ortadan kaldıran bir yapıya sahiptir. Anayasanın 10. maddesinde kanun önünde eşitlik başlığı altında eşitlik ilkesi düzenlenmiştir, maddede “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.”¹ denilmekle ve İş Kanunu'nun 5. maddesinde de “İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.”² denilmekle makalemizin de konusunu oluşturan engelli bireylere uygulanacak makul imtiyazların eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmayacağı hususuna değinilmiştir. 

Genel bir hukuk ilkesi olarak eşitlik ilkesi, iş hukuku bakımından işverene, işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu temel ilke, iş hukuku alanında eşit işlem, eşit davranma ilkesi olarak işverenin yönetim yetkisini sınırlayan ve biçimlendiren bir kurum olarak somutlaşmaktadır. Özellikle pozitif ayrımcılık yolu ile gerçek anlamda eşitliğin sağlanmaya çalışılması, sınırlı bir biçimde yasa veya toplu iş sözleşmesi konusu olsa da ve bu konuda yargı kararlarına pek rastlanmasa da pozitif ayrımcılık belli ve sınırlı ilkeler ile her somut olayın özelliğine göre irdelenmelidir.³

1. EŞİT DAVRANMA BORCUNUN ENGELLİ ÇALIŞANLAR YÖNÜNDEN İNCELENMESİ

Söz konusu makalenin konusu ise pozitif ayrımcılığın belki de en uygulanabilir noktasında bulunan kesimlerden biri olan engelli çalışanlara ilişkindir. Engelli çalışanlardan kastımızı bedensel engelli çalışanlar oluşturmakta olup İş Kanunu'nun “Engelli ve Eski Hükümlü Çalıştırma Zorunluluğu” başlıklı 30. maddesinde, “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır. Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken engelli hâle gelenlere öncelik tanınır.” denilmekle tüm çalışanlar arasında engelli işçi istihdamının ne kadar fazla olduğunu ve esasen engelli işçilerin çalışma koşullarına ilişkin düzenlemelerin tüm işverenleri ilgilendirdiği ortaya koyulmaktadır.

İş Kanunu'nun 5. maddesi “Eşit Davranma İlkesi” başlığını taşımasına rağmen ayrımcılık yasağıyla sınırlı bir içeriğe sahiptir. Ayrımcılık yasağının dışında işverenin haklı bir sebep yokken farklı muamele yapmama borcu yani genel anlamda eşit davranma borcu da söz konusudur.⁴

Eşit işlem borcunun ve ayrımcılık yasağının işyerinde uygulanma alanı oldukça geniş yorumlanabilecektir. Ara dinlenme sürelerinin düzenlenmesinden, işçinin çalışmasını sürdürmekte olduğu katın planlamasına kadar tüm iş sürecini kapsama almak mümkün olacaktır. İş ilişkisi içerisinde engelli işçinin diğer işçi ile denk duruma getirilebilmesi için önlemler alınması gerekliliği yadsınamaz bir gerçektir. Ancak bu önlemlerin sınırını ayrımcılık yasağı oluşturacak olup engelli işçinin diğer işçilerden ayrışmasına sebep olmayacak derecede incelikle uygulanması gerekmektedir.

Örneğin, işin yapılmakta olduğu birim ile yemekhane arası yürüme mesafesi 5 dakika olan işyerinde çalışan iki işçi düşünülecek olursa, bu işçilerden birinin ayağının aksadığı diğer işçinin ise bedenen gayet sağlıklı olduğu senaryoda bu mesafeyi aynı sürede kat edemeyecekleri izahtan varestedir. Bu noktada engelli işçinin ara dinlenme süresinin diğer işçiye göre makul bir miktar fazla uygulanması yerinde olacaktır.

Öğretide ayrımcılık yasağı ve ayrımcılık yapmama borcunun da mutlak olmadığı; ayrımcılık temellerine dayalı farklı işlemlerin dahi haklı kılınabildiği ve bu durumda yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğu ifade edilmektedir.⁵

şverenin farklı uygulamaları, esaslı ve belirleyici mesleki gereklilikle diğer bir ifadeyle meşru bir amaçla gerekçelendirildiği ve ölçülü olduğu hâlde hukuka uygun sayılabilecektir.⁶ Bu minvalde engelli işçi ile diğer işçinin arasında eşitliğin sağlanabilmesi ölçülülük ilkesinin gözetilmesine ve ayrımcılık kapsamına girmeyecek ölçüde makul tedbirlerin alınmasına bağlıdır. Burada mutlak eşitlikten uzaklaşıldığı söylenebilecektir. Zira mutlak eşitlik aynı durumda bulunanlara aynı davranma anlamını taşımaktadır. Fakat işbu makalede değinilen husus, farklı durumda bulunan işçilere farklı davranılması ve bunun makul ölçülere riayet edilerek yapıldığı takdirde eşitliğe aykırılık içermeyeceği, ayrımcılık kapsamına girmeyeceğidir.

İşveren farklı davranmasını meşrulaştıracak objektif bir neden sunabilir durumda olmalıdır, aksi takdirde eşit davranma borcuna aykırılıktan söz edilebilecektir. Engelli bireyin iş hayatını kolaylaştırmak ve diğer işçilerle arasındaki eşitsizlikleri gidermek adına alınacak önlemlerde mutlak eşitlik ilkesine riayet edilmesinin aranamayacağı; makulgerekçelere dayanıldığı ve ölçülülük ilkesine riayet edildiği takdirde eşitlik ilkesinin esnetilebileceği barizdir. Bu esneklik, eşitlik ilkesinin doğasından gelmekte olup gerçek bir eşitlikten söz edilebilmesinin makul farklılıkları kabul etmekten geçtiği açıktır.

Zira Yargıtay 9. Hukuk Dairesi de “Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.”⁷ görüşünü benimsemektedir.

İşveren çalışanlarını seçmek noktasında serbestiye sahiptir. Ancak Kanun'da tüm işverenler için geçerli olan bazı objektif koşulların taşınması hâlinde bazı zorunlulukları beraberinde getirmektedir. Konumuzun kapsamına da giren engelli işçi çalıştırma zorunluluğu incelendiğinde temelde kanun koyucunun söz konusu zorunluluğu koyarken engelli bireyi topluma kazandırma güdüsü taşıdığı ortadadır. Yukarıda değinildiği üzere İş Kanunu'nun “Engelli ve Eski Hükümlü Çalıştırma Zorunluluğu” başlıklı 30. maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli… çalıştırmakla yükümlüdürler.” hükmü yer almaktadır. Kanun'un getirdiği sınırlama dikkate alındığında engelli bireyin çalışma ortamı içerisinde azınlıkta kaldığı ve işyeri uygulamalarının çoğunlukta olan kesime göre düzenleneceği açıktır. Bu noktada mutlak eşitlik ilkesinin uygulanması durumunda engelli bireylerin mağduriyetinin ortaya çıkacağı; bu mağduriyetin ancak eşitlik ilkesinin geniş yorumlanması ve farklı durumda olan bireylere farklı davranılması ile ortadan kaldırılacağı söylenebilecektir.

6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu'nun “Ayrımcılık İddiasının İleri Sürülemeyeceği Haller” başlıklı 7. maddesinin f bendinde, “Eşitsizlikleri ortadan kaldırmaya yönelik, gerekli, amaca uygun ve orantılı farklı muamele”⁸ denilmekle fiili eşitsizliklerin giderilmesi için engelli bireylere sağlanacak avantajlar konusunda objektif ve makul gerekçelere ve ölçülülük ilkesine dayanılması aranmaktadır. İşbu şartların sağlanması hâlinde ayrımcılıktan bahsedilemeyeceği açıktır.

SONUÇ

Engelli bireylerin topluma kazandırılması ve iş hayatında verimli birer çalışan olmalarının sağlanması; istihdam edilirken engellerin kabul edilmesi ve engellerine uygun alanlarda, engellerine uygun işlerde çalıştırılmaları ile mümkün olabilecektir. Engelli çalışanlar ile diğer çalışanların arasında farklı işlemlerin tesis edilmesi, objektif koşulları içermesi ve ölçülülük ilkesine riayet edilmesi hâlinde eşit davranma borcuna aykırılık oluşturmayacaktır. İş hukukunda eşitlik ilkesi tüm çalışanları mutlak olarak eşit kılmak anlamını taşımamaktadır. İşbu ilke eşit durumdaki işçilere farklı davranılmasını engellemeyi amaçlamaktadır. Farklı şartlardaki işçilere makul ölçüler gözetilerek farklı muamele yapılması eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmayacaktır.

Footnotes

1. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası 18.10.1982

2. 4857 Sayılı İş Kanunu

3. Devrim ULUCAN: “Eşitlik İlkesi ve Pozitif Ayrımcılık”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 15, Özel Sayı, 2013, s. 372.

4. Prof. Dr. Nuri ÇELİK: İş Hukuku Dersleri, s. 456

5. Canan ÜNAL, Yaş Ayrımcılığı, s. 144-145

6. Dr. Deniz UGAN ÇATALKAYA, Ölçülülük İlkesi, s.225 vd.

7. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 06.10.2020 tarih ve E.2016/24252, K.2020/10625 K. sayılı kararı

8. 6701 Sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.