GİRİŞ

Hesiodos'un “işler ve güçler” adlı şiirinde insanlığın altın çağı olarak tabir ettiği çağ1 uygarlığa geçiş olarak nitelendirilen toplumsal düzenin bir simgesi olarak alınabilir. Rousseau'ya göre ise asıl doğal yaşama hali insanlığın altın çağı olarak nitelendirilebilir. Her durumda en karanlık senaryoyu önümüze getiren Hobbes'a göre ise insanlar hepsini birden korku altında tutacak genel bir güç olmadan yaşadıkları vakit, savaş denilen o durumun içindedirler ve bu savaş herkesin herkese karşı savaşıdır, ta ki devlet gelene kadar. Hobbes'a göre altın çağ hiçbir zaman var olmamıştır. Öyle ya da böyle, altın çağ olsun olmasın, sonsuz zaman akışının bir anında “Devlet” denen yapı oluştu ve bizler bazı özgürlüklerimiz karşılığında güvenliğimizi kazandık. Devlet yargısı oluşuncaya kadar “özgürlük” adı altında içinde bulunduğumuz uyuşmazlıkları kaba kuvvet ile veya daha makul olanlarımız anlaşma, görüşme yolu ile çözerken; devlet yargısı bu uyuşma hali adını “yargı yetkisi”, “mahkeme”, “hakem” isimleri altında çözmeye başladı. İşte bu noktada tahkim, devlet yargısından evvel, taraflar arasında müzakere ve görüşmenin yeterli olmadığı hallerde, iyiniyetli tarafların güvendikleri bir veya birkaç kişinin hakemliğinde sorunlarını çözdükleri bir yol olarak kendini gösterdi. Tahkim, en nihayetinde devlet yargısı yokken ortaya çıktı ve devlet yargısı çatısı altında varlığını sürdürmeye devam etmektedir. 

Bir uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesi için aranan en önemli şartlardan ikisi, tarafları ve konusu yönünden tahkime elverişli olmasıdır. Aksi halde, bahse konu uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözülmesi mümkün olmayacaktır. 

GENEL ESASLAR

Pekleştirmek, sağlamlaştırmak, bekrileştirmek, muhkem kılmak anlamlarına gelen tahkim, hukukta bir ihtilaf ve münazaanın halli için hakem tayin ederek anlaşmazlıkların hakem yoluyla çözümlenmesi yöntemidir.2 Bir diğer ifade ile tahkim, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği konularda mahkeme yerine tercih ettikleri ve uyuşmazlığı kesin olarak çözen yargılama benzeri bir alternatif çözüm yoludur.3

1982 Anayasası'nın 9. maddesinden bildiğimiz üzere yargı yetkisi kural olarak devlete aittir ve Devlet bu yetkisini, Türk Milleti adına bağımsız mahkemeler eliyle kullanır. Bu doğrultuda hak arayan kimse, kural olarak ancak Devletin yetkilendirdiği mercilere, mahkemelere başvurabilir. Kişinin, hakkını, kendi çabası ile arama, bulma, uygulama, cebren elde etmek gibi bir özgürlüğü yoktur. Hak arayan kimsenin mahkemelere başvurması gerekliliğinin bir istisnası da tarafların doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkları devlet yargısı çatısı altında çözümlemek yerine bu konuda yetki sahibi kişiler aracılığı ile çözmek konusunda anlaşmalarıdır. İşte bu nokta, karşımıza “tahkim” müessesesi çıkmaktadır. 

Taraflar, işin tekniğini bilen uzman kişilere, çabuk ve nispeten ucuz bir şekilde ihtilafı hallettirmek amacı ile başvururlar. Ancak esas maksadın, ihtilafın bir hükümle halledilmesi olduğunda kuşku yoktur.4 Böylece tahkim müessesine başvuran taraflar, “ikame yargı” olarak adlandırılan tahkim yolu ile devlet mahkemelerinde yürütülen yargıya giden yolu kapatmış olurlar. 

Bu bağlamda öncelikle Hukuk Muhakemeleri Kanunu ve Milletlerarası Tahkim Kanunu tahkimin genel şartlarını düzenlemiştir. Usulüne uygun yürürlüğe koyulmuş milletlerarası sözleşmeler de Türk Hukukunun önemli bir parçası kabul edildiği için Türkiye'nin taraf olduğu Milletlerarası Ticari Hakemlik Konusundaki Cenevre Avrupa Sözleşmesi, Devletler ve Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkındaki Sözleşme (ICSID), Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkında New York Sözleşmesi ve Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü (WIPO) kurallarına göre de tahkime elverişlilik şartı düzenlenmiştir. Bu yazımızda Türk Hukuku çerçevesinde tahkime elverişlilik konusu ele alınmıştır. 

HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNUNA GÖRE TAHKİME ELVERİŞLİLİK

Tahkimde kural olan tarafların özgür iradesidir. Taraflar, ihtilaflarını çözecek hakem veya hakemleri, sayısını, özelliklerini, tahkim yerini, uygulanacak hukuku, yargı usulünü ve şeklini, delilleri vs. serbestçe belirleyebilirler. Tahkimde esas olan sözleşme özgürlüğü prensibi olsa da bu özgürlük mutlak değildir. Akıncı, uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözülebilmesi için iki şartın varlığını aramaktadır; uyuşmazlık konusunun tahkime elverişli olması ve tarafların uyuşmazlıklarının tahkim yoluyla çözüleceği hususunda anlaşmış olmalarıdır. 

Tahkim müessesesini iki türe ayırabiliriz. Mecburi tahkimde tarafların uyuşmazlığı hakeme havale etmeleri zaruri olup bu noktada hangi hallerde mecburi tahkime başvurulacağı çeşitli kanunlarda düzenlenmiştir. İhtiyari tahkimde ise karşımıza “Tahkim Sözleşmeleri” çıkmaktadır. Mecburi tahkimin dışında kalan hallerde tahkim ihtiyari bir yol olup taraflar anlaşma yaparak uyuşmazlığın hakem veya hakemler aracılığıyla çözümlenmesini kararlaştırabilirler. Bu noktada tahkime elverişlilik şartını;

1. Tarafların hangi konularda tahkime gidip gidemeyeceklerine yönelik yasal düzenlemelere ilişkin olan objektif elverişlilik,

2. Tarafların mecburi tahkim dışında kalan durumlarda başvuracakları ihtiyari tahkimin temelini oluşturan Tahkim Sözleşmesini akdedebilme kabiliyetlerine ilişkin olan subjektif elverişlilik olarak ikiye ayırabiliriz.

Bunun ötesinde, tahkime elverişlilik, esasen tarafların aralarında doğmuş ya da doğabilecek uyuşmazlıkları devlet mahkemesi yerine hakem ya da hakemlerin önüne götürmesi konusundaki özgür iradelerinin sona erdiği ve hassas kamusal çıkarların ön planda olduğu nokta olarak ifade edilmektedir.5

1. HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNA GÖRE OBJEKTİF TAHKİME ELVERİŞLİLİK

Objektif tahkime elverişlilik, konusu bakımından bir uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözülmeye elverişli olmasıdır. Başka bir ifade ile bir konuda kanuni bir sınırlama olup olmadığı hususu, o konunun tahkime elverişli olup olmadığını söyler. 

Her ne kadar ülkeden ülkeye değişiklik arz etse de objektif tahkime elverişliliğin başlıca nedenleri arasında bazı konuların devletlerin kamu düzeni ile sıkı bağlantısının olması, hakem(ler)in yetkisine giren bir meselenin özel kanunlar ile düzenlenerek yetkili kamusal mercii tarafından çözümlenmesi, toplumun zayıf kabule edilen (tüketici, işçi, kiracı gibi) grupların korunması, bu tür davaların tahkim yargılamasında görülmesinin uygun bulunmaması sayılmaktadır.6

Hukukumuzda tahkime elverişsiz meseleler esasen Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 408'inci maddesi ile Milletlerarası Tahkim Kanunu'nun 1'inci maddesinde ele alınmıştır. Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun “Tahkime Elverişlilik” başlıklı 408'inci maddesi “Taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklardan veya iki tarafın iradelerine tabi olmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar tahkime elverişli değildir.” hükmünü, Milletlerarası Tahkim Kanunu'nun “Amaç ve kapsam” başlıklı 1'inci maddesinin dördüncü fıkrası ise “Bu Kanun, Türkiye'de bulunan taşınmaz mallar üzerindeki aynî haklara ilişkin uyuşmazlıklar ile iki tarafın iradelerine tâbi olmayan uyuşmazlıklarda uygulanmaz.” hükmünü içermektedir.

Bu bağlamda tahkime elverişlilik iki başlıkta toplanır; taşınmaz üzerindeki aynı haklar ve her iki tarafın iradelerine tabi olmayan işler. Geldiğimiz bu noktada tahkime elverişsizlik meselesini birkaç başlıkta örnekleyebiliriz;

1. Ceza hukuku, 

2. Aile hukuku,

3. Kira sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklar,

4. Dernekler ve vakıflar ile ilgili uyuşmazlıklar,

5. Menkul değerler,

6. Rekabet kuralları,

7. Haksız fiillerden kaynaklanan uyuşmazlıklar,

8. İflas hukukundan kaynaklanan uyuşmazlıklar (kamu imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri ile idarenin özel hukuka tabi olarak yaptığı işlemler hariç olmak üzere),

9. Vergi hukukuna tabi uyuşmazlıklar,

10. Taşınmaz aynı ve sözleşmelere bağlı hile ve rüşvet iddiaları,

11. Tüketici davaları,

12. Şirketler hukukundan kaynaklanan sözleşmeler. 

2. HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNA GÖRE SUBJEKTİF TAHKİME ELVERİŞLİLİK

Yukarıda da açıklandığı üzere, sübjektif tahkime elverişlilik, tarafların tahkim anlaşmasını akdetme kabiliyeti ile ilgilidir. Sübjektif tahkime elverişlilik, esasen bir gerçek veya tüzel kişinin tahkim sözleşmesinin tarafı olma yeteneğine haiz olup olmadığıdır. Diğer tüm sözleşmelerde olduğu gibi tahkim sözleşmesinde de bir gerçek ya da tüzel kişinin taraf olabilmesi için ehliyetli olması gerekir. 

Tarafların tahkime gidebilme ehliyeti, tahkimin ve tahkim anlaşmasının hukuki niteliği ile doğrudan ilgilidir. Tahkim anlaşması, saf bir “maddi hukuk sözleşmesi” (veya usulü etkileri de bulunan bir maddi hukuk sözleşmesi) olarak ele alındığında, bu anlaşmayı akdetmek için haklardan yararlanma (hak ehliyeti) ve hakları kullanma ehliyeti (fiil ehliyeti) aranacak; tahkim anlaşması “usul sözleşmesi” olarak nitelendirildiğinde ise geçerlilik şartları olarak taraf ve dava ehliyetleri gündeme gelecektir.7 Ancak tahkim anlaşması, hakim olan kanaate göre, usul hukuku ilişkilerine taalluk eden bir maddi hukuk sözleşmesidir.

Bu halde taraflardan birinin hak/fiil ehliyeti – dava/taraf ehliyetine sahip olmaması halinde, bahse konu taraflar arasında akdedilen veya akdedilecek bir sözleşmenin veya şartın geçerli kabul edilmesi mümkün değildir. 

VEKİL/VASİNİN TARAF OLMASI HALİNDE TAHKİME ELVERİŞLİLİK 

Bir diğer önemli nokta, vekilin veya vasinin tahkim sözleşmesini yapması halidir. Türk Medeni Kanununun “Vesayet Dairelerinin Görevleri” ana başlıklı Üçüncü Ayrımında yer bulan 462'inci maddesinin sekizinci maddesinde vasinin ancak sulh hukuk mahkemesinden izin alarak tahkim yapabileceği hüküm altına alınmıştır. Nitekim temsil yetkisi, tahkim akdi yapma, tahkimde taraf olma yetkisini kapsamamaktadır. Bu yetki ancak sulh hukuk mahkemelerinin izni ile kullanılabilir. 

Ancak vesayet altındaki kişi söz konusu olduğunda, Medeni Kanun'un 453'üncü maddesine göre bu kişiye vesayet makamı tarafından bir meslek veya sanatın yürütülmesi için izin verilmişse, o kişi bununla ilgili her türlü olağan işlemleri yapmaya yetkili ve bu tür işlemlerden dolayı bütün malvarlığı ile sorumlu olduğundan tahkim akdi de yapabilecektir. 

Benzer şekilde vekilin de vekil eden adına yapacağı her işlem için yetkilendirilmiş olması gerekir. Bu durumda özel yetkisi olmaksızın vekil eden adına tahkim sözleşmesi akdeden vekilin bu işlemi de geçersiz olacaktır. 

Vekilin, doğrudan temsilci sıfatıyla yaptığı hukuki işlem, vekaletnamenin sınırlarını aşmasından dolayı geçersiz olur ve vekil, dış ilişkilerde üçüncü kişilere karşı yetkisiz temsilci durumuna gelir. Temsil yetkisinden yoksun ya da kaybetmiş kişilerin, başkasını temsilen yaptığı işlemler hiçbir hüküm ve sonuç doğurmayacağı için iyi niyetli üçüncü kişilerin kazanımları da korunmaz, ancak temsil olunan işleme icazet verirse işlem yapıldığı andan itibaren geçerli olur.8

MİLLETLERARASI TAHKİM KANUNA GÖRE TAHKİME ELVERİŞLİLİK 

Milletlerarası Tahkim Kanunu'nun uygulama alanı, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya bu kanun hükümlerinin taraflar hakem veya hakemler kurulunca seçildiği uyuşmazlıklardır. 

1.  MİLLETLERARASI TAHKİM KANUNUNA GÖRE OBJEKTİF TAHKİME ELVERİŞLİLİK

Kanunda Türkiye'de bulunan taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklara ilişkin uyuşmazlıklar kapsam dışında tutulmuştur. Kanun'un 1. maddesinin dördüncü fıkrası “Bu Kanun, Türkiye'de bulunan taşınmaz mallar üzerindeki aynı haklara ilişkin uyuşmazlıklar ile iki tarafın iradelerine tabi olmayan uyuşmazlıklarda uygulanmaz”. Şeklindedir. Görüldüğü üzere Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Milletlararası Tahkim Kanunu paralel düzenlemeler içermektedir. Buna göre taşınmaz mallara yönelik mülkiyet hakkı, rehin hakkı, irtifak haklarından doğan uyuşmazlıklar tahkime elverişli değildir. 

Yasada, sadece Türkiye'de bulunan taşınmazlardan bahsedilmesi sebebiyle yabancı ülkelerde bulunan taşınmaz mallar üzerindeki ayni hakların tahkime elverişli olup olmadığı sorusu gündeme gelmektedir. Bu soruya olumlu cevap verilse bile, yabancı ülkelerdeki taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklarla ilgili bir hakem kararının taşınmazın bulunduğu ülkede sonuç doğurması mümkün olmayabilir.9

2.  MİLLETLERARASI TAHKİM KANUNUNA GÖRE SUBJEKTİF TAHKİME ELVERİŞLİLİK

4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu'nun uygulanabilmesi için uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıması zorunludur. Kanunun 2'inci maddesine göre bu maddede sayılan hâllerden herhangi birinin varlığı, uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıdığını gösterir ve bu durumda tahkim, milletlerarası nitelik kazanır. 

Buna göre tahkim anlaşmasının taraflarının;

1. Yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin ayrı devletlerde bulunması. 

2. Yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin; 

a) Tahkim anlaşmasında belirtilen veya bu anlaşmaya dayanarak tespit edilen hâllerde tahkim yerinden,

b) Asıl sözleşmeden doğan yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa edileceği yerden veya uyuşmazlık konusunun en çok bağlantılı olduğu yerden, 

Başka bir devlette bulunması. 

3. Tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşmeye taraf olan şirket ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatına göre yabancı sermaye getirmiş olması veya bu sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışından sermaye sağlanması amacıyla kredi ve/veya güvence sözleşmeleri yapılmasının gerekli olması. 

4. Tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşme veya hukukî ilişkinin, bir ülkeden diğerine sermaye veya mal geçişini gerçekleştirmesi, şartlarından herhangi birini sağlaması gerekir. 

Aksi halde uyuşmazlığın yabancılık unsuru ve milletlerarası nitelik taşımadığı ve böylece subjektif tahkime elverişlilik şartı sağlanmadığı söylenecektir. 

KAMU DÜZENİ KAVRAMI 

Yukarıda açıkladığımız gibi hukukumuzda bir uyuşmazlığın tahkime elverişliliği, o uyuşmazlık üzerinde tarafların serbestçe tasarruf edebilmesi şartına bağlanmıştır. Ancak tarafların serbestçe tasarruf edebileceği kavramı, kamu düzeni kavramını ve kavramında çağrıştırdığı birtakım sınırlamaları akla getirmektedir. 

Doktrin ve içtihatlarla da ortaya koyulan genel eğilim, kamu düzeni ile ilgili meselelerin tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri konular kapsamına girdiğinden bir tahkim engeli olduğu yönündedir.10

Kamu düzeni kavramı ise her somut olay için farklı özellikler göstermekte, yer ve zaman bakımından değişiklik arz etmektedir. Esas itibariyle kamu düzeni kavramını, uyulması ve korunmasında devletin ve toplumun üstün çıkarının olduğu kurallar olarak tanımlayabiliriz. Bu noktada örneğin iş hukukuna ilişkin birçok kural, kamu düzeniyle ilişkilidir. 

Tahkime elverişlilik açısından ise uyuşmazlık konusu olayda toplumsal bir çıkarın var olup olmadığı, diğer bir ifadeyle uyuşmazlığı ilgilendiren düzenlemelerin toplum yararına hizmet edip etmediği sorusuna cevap aranmalıdır.11 Sorunun cevabı toplumsal bir çıkarın olduğu yönünde ise söz konusu uyuşmazlık tahkime elverişsiz olduğundan tahkimde görülmeyecek; toplumsal çıkarın olmadığı yönünde ise uyuşmazlık tahkimde görülebilecektir. 

SONUÇ

İnsanlar tarafından hak arama ve zorla yerine getirme özgürlüğünün devlet adıyla tabir edilen bir oluşuma devredildiği zamanlardan beri, insanlar uğradıkları haksızlıklar için Devletin yargı organı olan mahkemelere başvurmaktadır. Ancak son yıllarda mahkemelerde artan iş yükü, uzayan yargı süreçleri, kanun koyucuları alternatif çözüm yolları üretme yoluna itmiştir. Her ne kadar yasal mevzuatların yürürlük tarihlerine bakıldığında yeni uygulanma alanı bulmuş bir alan gibi zannedilse de aslında tahkim yolu, devletin varoluşunun da ötesine uzanmaktadır. Bugün, aynı çatı altında toplandığımız ve yaşadığımız toplumun sınırlarını çizen birtakım kurallar, tahkim müessesesini unutmamıştır. Sözleşme özgürlüğü temelinde başlayan tahkim süreci, gerek normatif hukuk kuralları ile gerekse doğrudan devletin egemenlik anlayışının odağında yükseldiği “kamu yararı” gerekleri ile bugün yeniden şekillendirilmiştir. Tahkimde elverişlilik meselesinin özünün doğru kavranması ve bu kapsamda pek tabii toplumun üstün yararlarına zarar vermeksizin daraltıcı yorumlardan kaçınarak uygulanması, tahkimi klasik mahkeme yargısına getirilen bir alternatif olmanın da ötesine taşıyacaktır

Footnotes

1. Ferhat Ağırman, Hobbes ve Rousseau'nun Devlet Kuramlarında Doğa Durumu, Pamukkale Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi, sayı 32, Denizli, 2018, s.115-120; Hesiodos'un insanlığın farklı çağlarına ilişkin görüşü için bknz. Mustafa Günay, Felsefe Tarihinde İnsan Sorunu, Karahan Kitabevi, Adana, 2010, s.8.

2. Hilmi Ergüney, Türk Hukuku'nda Lügat ve Istılahlar, İstanbul, 1973, s.430.

3. Kuru, Baki/Arslan, Ramazan/Yılmaz, Ejder, Medeni Usul Hukuku, 23. Baskı, Ankara 2012, s.800

4. Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım, Medeni Usul Esasları, İstanbul 2005, s.642

5. Burak Huysal, Milletlerarası Ticari Tahkimde Tahkime Elverişlilik, 1. Baskı, İstanbul, Vedat Kitapçılık 2010, s.13; Aydemir s.219

6. Bengi Sargın, Bireysel İş Uyuşmazlıklarında Tahkime Elverişlilik, Terazi Hukuk Dergisi, Mart 2021; Huysal, s.12; Mustafa Erkan, Milletlerarası Tahkimde Yetki Sorunları, 1. Baskı, Ankara, 2013, s.75.

7. Mehmet Sarı, Tahkime Elverişlilik, Terazi Hukuk Dergisi, 32. Sayı, Nisan 2009, s.145-172; Deren-Yıldırım, Milletlerarası Tahkimin Esaslı Sorunları, s.31

8. Mehmet Sarı, Tahkime Elverişlilik, Terazi Hukuk Dergisi, 32. Sayı, Nisan 2009, s.145-172; Deren-Yıldırım, Milletlerarası Tahkimin Esaslı Sorunları, s.31

9. Nomer/Ekşi/Öztekin Gel Gel, Milletlerarası Tahkimde Esas Uygulanacak Hukuk, Ankara 1986, s.13

10. Huysal, s.197; Aydemir, s.253; Akıncı, s.274

11. Bengi Sargın, Bireysel İş Uyuşmazlıklarında Tahkime Elverişlilik, Terazi Hukuk Dergisi, Mart 2021, s.921

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.