Turkey: Tahkim Sözleşmesi Ve Tahkim Sözleşmesinin Şekli: Tahkim Sözleşmenin Taraflar Arasında Yazılı Şekilde Yapılması Zorunluluğu Ve Bu Zorunluluğun İstisnaları

1. Tahkim Sözleşmesi Kavramı

Tahkim, kanunun tahkim yolu ile çözümlenmesine cevaz verdiği konularda olmak kaydı ile taraflar arasında doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların, devlet yargısı ile çözülmesi yerine, devlet yargısı dışında, hakem adı verilen bağımsız kimseler aracılığı ile çözülmesi konusunda taraflar arasında yapılan anlaşma sonucu yapılan yargılamadır.¹

Yargı devlete ait bir fonksiyon olduğundan taraflar arasında çıkan uyuşmazlıkların mahkemelerde çözülmesi esastır; devlet kurduğu mahkemeler aracılığıyla bu görevi yerine getirir. Nitekim, Anayasa'nın "Yargı Yetkisi" başlığını taşıyan 9. maddesinde, yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı belirtilmiştir. Ancak, devlet mahkemelerine ait olan bu yargı yetkisinin belirli durumlarda, özellikle özel hukuka ilişkin olan bazı uyuşmazlıkların çözülmesi bakımından, tarafların mutabakata varmaları halinde, devlet mahkemeleri yerine hakemlerce kullanılmasına izin verilmiştir. Maddi hukukta tanınan irade serbestisi prensibinin usul hukuku kapsamında uygulanmasının bir sonucu olarak, taraflar, kanunun tahkim ile çözülmesine izin verdiği konularda uyuşmazlıklarının hakemlerce çözülmesini kararlaştırabilirler.²

Tarafların, devlet yargısı yerine uyuşmazlık çözümü için hakemleri yetkili kılmaları, ancak karşılıklı rıza bağlamında aralarında yazılı şekilde yapılacak bir anlaşma ile olabilmektedir. Bu doğrultuda tahkim anlaşması, tarafların, sözleşmeden kaynaklansın veya kaynaklanmasın, aralarında mevcut bir hukukî ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tümünün veya bazılarının tahkim yoluyla çözülmesi konusunda yaptıkları anlaşmadır ve ulusal yargının bertaraf edilmesi amacını taşır.³

Tarafların arasında geçerli bir anlaşma olmadan tahkim yargılamasına başvurulamayacak, hakemlerin uyuşmazlık hakkında bir karar verebilmesi ve neticede bu kararın icra edilebilmesi mümkün olmayacaktır. Böyle bir anlaşmanın varlığı, tahkim yolunun tercih edildiğini göstermekte olup bu açıdan da doğal hakim ilkesinden ayrılmayı mümkün kılmaktadır ve tahkimin olmazsa olmaz unsurlarından biridir.⁴

Hem HMK hem de MTK'da tahkim sözleşmesinin tanımına yer verilmiştir. HMK'nın 412. maddesi kapsamında, tahkim sözleşmesi, tarafların, sözleşme veya sözleşme dışı bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tamamı veya bir kısmının çözümünün hakem veya hakem kuruluna bırakılması hususunda yaptıkları anlaşmadır. MTK'da da benzer bir tanıma yer verilmiştir; Kanun'un 4. maddesinde tahkim sözleşmesi "Tarafların, sözleşmeden kaynaklansın veya kaynaklanmasın aralarında mevcut bir hukukî ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tümünün veya bazılarının tahkim yoluyla çözülmesi konusunda yaptıkları anlaşma" şeklinde tanımlanmıştır.

Yargıtay ise tahkim anlaşmasını, "esas bakımından uyuşmazlığın taraflar arasında objektif tahkim ehliyetine uygun olarak uyuşmazlığın hakem kararı ile sonuçlandırılması (çözülmesi) amacını taşıyan, ulusal veya uluslararası nitelikteki sözleşme" olarak tanımlamaktadır.⁵

2. Tahkim Sözleşmesinin Şekli

Tarafların uyuşmazlık çözümünde tahkime başvurma iradelerinin tereddüde yer bırakmayacak şekilde açık ve net bir şekilde açıklanmış olması gerekmektedir⁶. Bu kapsamda, uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözülebilmesi için usulüne uygun şekilde açıklanmış karşılıklı rıza şarttır; tarafların bu konudaki rızalarını içeren yazılı bir tahkim anlaşması yapmış olmaları gerekmektedir.

HMK'nın 412/3 maddesinde de bu husus "Tahkim sözleşmesi yazılı şekilde yapılır. Yazılı şekil şartının yerine getirilmiş sayılması için, tahkim sözleşmesinin taraflarca imzalanmış yazılı bir belgeye veya taraflar arasında teati edilen mektup, telgraf, teleks, faks gibi bir iletişim aracına veya elektronik ortama geçirilmiş olması ya da dava dilekçesinde yazılı bir tahkim sözleşmesinin varlığının iddia edilmesine davalının verdiği cevap dilekçesinde itiraz edilmemiş olması yeterlidir." şeklinde açıkça düzenlenmiştir. Birleşmiş Milletler tarafından hazırlanan Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizine Dair 1958 tarihli New York Konvansiyonu'nun 2. maddesi ve MTK'nın 4. maddesi kapsamında da sözleşmenin geçerliliği için yazılı şekil şartının arandığı görülmektedir.

Buradaki şekil şartı i̇spat şartı olmayıp, geçerlilik şartıdır. Yazılı şekilde yapılmayan tahkim anlaşmaları geçerli olmayacak, hüküm ve sonuç doğurmayacaktır.

Esas olan tahkim anlaşmasının yazılı olarak yapılması olmakla birlikte sözlü tahkim anlaşmalarını geçerli sayan hukuk düzenleri ve uluslararası düzenlemeler de mevcuttur. Örneğin Fransa'da sözlü şekilde kurulmuş tahkim sözleşmelerine dayanılarak verilen hakem kararının tenfiz edilebileceğine ilişkin yargı kararlarına rastlanılmaktadır.⁷ İngiltere'de ise sözlü tahkim anlaşmaları geçerli kabul edilmekte; ancak İngiliz Tahkim Kanunu uyarınca bu kararlar tenfiz edilememektedir.⁸ Hollanda hukukunda da tahkim anlaşmasının sözlü yapılabileceği düzenlenmiştir. Ancak taraflardan biri tahkim anlaşmasının şekline itiraz edecek olursa, bu durumda tahkim anlaşmasının varlığının belge ile ispatı gerekecektir.⁹ Görüleceği üzere, hukukumuzun aksine, Hollanda hukukunda yazılı şekil bir geçerlilik şartı değil ispat şartı olarak kabul edilmiştir.

Türkiye'nin de taraf olduğu 1961 tarihli Cenevre Konvansiyonu'nda mevcut olan düzenlemede şekil şartı konusunda bir istisna getirilmiştir. Bu kapsamda, kanunları yazılı şekil aramayan ülkeler arasındaki uluslararası ticari tahkim sözleşmeleri açısından yazılı şekil bir geçerlilik şekli değildir. Bu noktadan hareketle, Cenevre Konvansiyonu'nun sözlü şekilde yapılan tahkim sözleşmelerini de geçerli kabul ettiği anlaşılmaktadır¹⁰. UNCITRAL Model Kanun'na 2006 yılında yapılan eklemeler kapsamında da Kanun'un 7. maddesi bağlamında taraflara iki seçenek sunulmuş olup, ilk seçenekte sözlü olarak yapılan bir tahkim anlaşmasının herhangi bir cihazla kayıt altına alınması halinde bunun yazılı bir anlaşmanın hüküm ve sonuçlarını doğuracağı belirtilmiştir.

3. Tahkim Sözleşmesinin Yazılı Olarak Yapılmasındaki Amaç

Sözleşmenin yazılı olarak yapılmasının temelde üç amacı vardır. İlk olarak, tahkim sözleşmesinin yasal sonuçları açısından, yazılılık şartı tarafların tahkime gitme iradelerinin ortaya konulmasına hizmet eder. Uyuşmazlık çözümü için tahkim seçildiğinde devlet mahkemelerinin yetkisi bertaraf edildiğinden bu anlaşmaların yazılı şekilde yapılması taraflar arasındaki muhtemel karar merci ihtilaflarını bertaraf edecektir.¹¹ İkinci olarak, sözleşmenin yazılı olması ispatını kolaylaştıracak, kararın iptali ya da tenfizi için açılacak davada yapılacak incelemede önemli rol oynayacaktır. Son olarak, tahkim yargılamasını yapacak hakemler yetkilerini taraflar arasındaki bu anlaşmadan alacaklarından, hakemlerin görev ve yetkilerinin doğru belirlenebilmesinde, tahkim yeri, esasa ve usule uygulanacak hukukun tespitinde yazılı bir anlaşma önemli bir unsur olacak, tarafların iradeleri dışında gelişecek bir yargılamayı engelleyecektir.

Durum bu olmakla birlikte taraflar arasında teati edilen mektup, elektronik posta ya da faks gibi araçlarla da sözleşmenin kurulması mümkündür. Bu husus HMK'nın 412/3. maddesinde, "Yazılı şekil şartının yerine getirilmiş sayılması için, tahkim sözleşmesinin taraflarca imzalanmış yazılı bir belgeye veya taraflar arasında teati edilen mektup, telgraf, teleks, faks gibi bir iletişim aracına veya elektronik ortama geçirilmiş olması ya da dava dilekçesinde yazılı bir tahkim sözleşmesinin varlığının iddia edilmesine davalının verdiği cevap dilekçesinde itiraz edilmemiş olması yeterlidir." şeklinde düzenlenmiştir. Tahkime ilişkin uluslararası düzenlemelerde de benzer hükümlere yer verilmiştir. Örneğin, New York Konvansiyonu'nun 2. maddesinde: "Yazılı anlaşma terimi, bir sözleşmedeki tahkim şartını, taraflarca imzalanan veya mektup ya da telgraf teatisinde bulunan bir tahkim anlaşmasını kapsamaktadır." hükmü yer almaktadır.¹² UNCITRAL Model Kanun'un 7/2. maddesi de benzer bir düzenlemeye yer verilmiştir.

4. İnkorporasyon (Tahkim Şartı İçeren Bir Belgeye ya da Standart Sözleşmelere Yollama Yapılması) Yoluyla Kurulan Tahkim Sözleşmesi

Sözleşmenin kurulması bağlamında taraftara tanınan diğer bir yol ise taraflar arasındaki önceki bir sözleşmeye, tahkim şartı içeren bir belgeye ya da standart sözleşmelere yollama yapılması halidir.¹³

Özellikle uluslararası ticarette, tarafların, sözleşmelerinin her bir şartını tek bir belgede belirtmek yerine standart endüstri formları veya önceki anlaşmalar gibi önceden var olan belgelere başvurmaları yaygındır. Birçok sözleşme, şartlarının tümünü veya bir kısmını dahil etmek amacıyla başka bir belgeye veya metne atıfta bulunur.¹⁴ Bu şekilde, taraflar sözleşmenin ayrıntılarını belirleyerek zaman kaybetmeden, daha kısa sürede, yalnızca kendi hukuki ilişkilerinin özelliklerine göre değişiklikler yaparak, belirli temellere oturmuş ve tecrübelere dayanılarak hazırlanmış formlar sayesinde anlaşmaya varabilmektedirler.¹⁵

Böyle bir atfın varlığı halinde, taraflar arasında imzalanan metinde, uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözüleceğine ilişkin bir hüküm bulunmasa da tahkim şartı asıl sözleşme metnine inkorporasyon yoluyla eklenmiş olur ve tahkim anlaşması taraflar için bağlayıcılık kazanır.¹⁶

"İnkorporasyon yoluyla yapılan tahkim anlaşması" olarak anılmakta olan bu yöntem Türk tahkim hukukuna ilk olarak MTK ile girmiştir.¹⁷ MTK'nın 4. maddesinde bu husus, "Asıl sözleşmenin bir parçası haline getirilmek amacıyla tahkim şartı içeren bir belgeye yollama yapılması halinde de tahkim sözleşmesi yapılmış sayılır." şeklinde belirtilmiştir. Bu husus HMK'nın 412/3 maddesinde de aynı şekilde hüküm altına alınmıştır.

Tahkime ilişkin uluslararası düzenlemeler incelendiğinde inkorporasyon yoluyla tahkim anlaşmasının kurulması hususuna ilişkin bir hükme UNCITRAL Model Kanun'da rastlanılmaktadır. Model Kanun'un 7/2. maddesinde "Bir sözleşmedeki tahkim şartı içeren bir belgeye yapılan atıf, sözleşmenin yazılı olması ve referansın bu maddenin sözleşmenin bir parçası olmasını sağlayacak şekilde yapılması halinde tahkim sözleşmesi teşkil eder." denilerek atıf yoluyla tahkim anlaşmasının kurulabileceği düzenlenmiştir.¹⁸

Benzer şekilde pek çok ulusal düzenlemede de inkorporasyon yoluyla tahkim iradesinin açıklanmasına ilişkin düzenlemeler mevcuttur. Örneğin İngiliz Tahkim Kanunu'nun 6/2. maddesi "Bir sözleşmede, yazılı bir tahkim anlaşmasına ya da tahkim maddesini içeren bir belgeye yapılan atıf, bu atfın tahkim klozunu sözleşmenin bir parçası haline getirmesi halinde bir tahkim anlaşması oluşturur." düzenlemesini içermektedir. Aynı şekilde Alman Medeni Usul Kanunu, Hollanda Medeni Usul Kanunu ve İtalyan Medeni Usul Kanunu'nda da atıf yoluyla tahkim anlaşması kurulması kabul edilmiştir.¹⁹ New York Konvansiyonu'nda ise bu konuya ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır.

5. Ticari Teamüller Kapsamında Tahkim Anlaşmasının Kurulması

Taraflar arasında yazılı bir sözleşme ya da evrak teatisi olmamasına karşın ticari teamüller gereği tahkim anlaşmasının kurulabildiği istisnai durumlar da mevcuttur. Bunlara örnek olarak taşıma senetleri (konşimento) verilebilir. Taşıma için yüklenmiş bir malın teslim alındığını gösteren konşimentonun tahkim şartı içerdiği durumlarda taraflar arasında tahkim anlaşmasının varlığı kabul edilebilir; bu tahkim şartı taraflar açısından bağlayıcıdır.²⁰

6. Tahkim Sözleşmesinin Geçerliliğine İlişkin İtiraz

Yukarıda da açıklandığı üzere, Türk hukukunda yazılı olarak yapılmayan tahkim sözleşmeleri geçerli kabul edilmemektedir. Sözleşmenin geçerliliğine ilişkin husus dört aşamada tarafların karşısına çıkabilmektedir. İlk olarak, taraflar arasında tahkim sözleşmesinin varlığına rağmen taraflardan birinin mahkemede dava açması halinde, ilk itiraz olarak tahkim itirazı yapıldığında, mahkeme tahkim sözleşmesinin geçerliliğini inceleyecek, geçerli bir tahkim sözleşmesi varsa davanın usulden reddine karar verecektir.

İkinci olarak, hakemler yetkilerini tahkim sözleşmesinden aldıklarından, komptenz-kompetenz ilkesi kapsamında, hakemler kendilerinin yetkili olup olmadıklarını tespit edebilmek adına sözleşmenin geçerliliğini inceleyeceklerdir. Tarafların da bu konudaki itirazlarını hakemlere bildirmeleri mümkündür.

Şekil şartının gündeme geldiği son iki durum ise iptal davası ve kararın tenfizi aşamalarıdır. Hukukumuzda, tahkim anlaşmasının geçersiz olması hem hakem kararının iptali hem de tenfizin reddi sebebi olarak düzenlenmiştir. HMK'nın 439/2-a ve MTK'nın 15/1-a maddeleri kapsamında tahkim anlaşmasının geçersiz olması iptal nedeni olarak düzenlenmiştir. MÖHUK'un 62/1-e ve New York Sözleşmesi'nin 5/1-a maddeleri uyarınca da tahkim anlaşmasının geçersiz olması tenfizin reddi sebebi olarak sayılmıştır.

Footnotes

1. Özel, Sibel, Milletlerarası Ticari Tahkimde Kanunlar İhtilafı Meseleleri, İstanbul, 2008, s. 17; Akıncı, Ziya, Milletlerarası Tahkim, Ankara, 2007, s. 29; Pekcanıtez, Hakan, Oğuz Atalay ve Muhammet Özekes, Medeni Usul Hukuku. Ankara, 2011, s. 734; Lew QC, Julian D. M., Loukas Mistelis ve Stefan M. Kröll, Comparative International Commercial Arbitration, 2003, s. 129; Şanlı, Cemal, Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, İstanbul, 2016, s. 297.

2. Yavuz, s. 133; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 734; Aydemir, s. 1.

3. Özel, s. 31; Görgün, L. Şanal, Medeni Usul Hukuku, Ankara, 2015, s. 520; Yavuz, s. 136. Diğer bir tanıma göre tahkim anlaşması, uyuşmazlığın tarafları arasında, objektif tahkim ehliyetine uygun şekilde, uyuşmazlığın hakem kararı neticesinde sonuçlandırılması amacını taşıyan ulusal veya uluslararası nitelikteki sözleşmedir. (Pekcanıtez/Atalay/Özekes, 2011, s. 736.)

4. Bayata Canyaş, Aslı, UNCITRAL Model Kanun Temelinde Uluslararası Ticari Hakem Kararlarına Karşı Başvuru Yolu, Ankara, 2016, s. 237; Aydemir, s. 14.

5. YARGITAY HGK, E. 2003/15-142, K. 2003/182, T. 19.3.2003 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası) "Tahkim sözleşmesi ile taraflar, aralarındaki (medeni yargıya giren) bir uyuşmazlığın çözülmesi için tahkim yoluna, yani hakeme başvurmayı (gitmeyi) kararlaştırırlar." YARGITAY HGK, E. 2011/19-735, K. 2012/93, T. 22.2.2012 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası)

6. Ekşi, s. 75.

7. Webster, Thomas H. ve Michael W. Bühler, Handbook of ICC Arbiration - Commentary, Precedents, Materials, 2014, s. 118, 25 numaralı dipnot; Bayata-Canyaş, s. 143.

8. Lew/Mistelis/Kröll, s. 130.

9. Ekşi, s. 76; Bayata-Canyaş, 2016, s. 143.

10. Ekşi, s. 76.

11. Lew/Mistelis/Kröll, s. 131.

12. Değişen ve gelişen teknoloji karşısında New York Sözleşmesi'nin bu hükmünün geniş yorumlanması gerektiğine ilişkin görüş için bkz. Lew/Mistelis/Kröll, s. 138.

13. Lew/Mistelis/Kröll, s. 142.

14. Landau, s. 29.

15. Ekşi, 2019, s. 80.

16. Pekcanıtez/Atalay/Özekes, 2011, s. 743.

17. Ekşi, 2019, s. 79.

18. New York Konvansiyonu'nda ise bu konuya ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır.

19. Landau, s. 30.

20. Landau, s. 32. "TTK.nun 1110/1. maddesi uyarınca, taşıyan ile gönderilen arasındaki hukuki münasebetlerde konşimento esastır. Dosyada mevcut konşimentonun 24. maddesinde, ""Konşimento kapsamında nakliyeciye yöneltilecek herhangi bir talep, İngiliz Yasalarına göre ve sadece Londra'daki Yüksek Adalet Mahkemesi nezdinde karar altına alınacaktır." hükmüne yer verilmiştir. Bu hükümde geçen tahkim şartı, mahkemeye gitme yetkisi vermemekle, uyuşmazlığın çözümünde tek yetkili olarak hakem kararını öngörmekle, kesin, tereddütsüz ve açık olup, davacının sigortalısı, konşimentonun şartları ile de bağlanmıştır. Tahkim şartının taşıyanla yükleten arasında kararlaştırılmış olduğunu, kendisinin 3. şahıs durumunda bulunduğunu ve bu nedenle konşimentoda kararlaştırılan tahkim şartı ile bağlı tutulamayacağını iddia edemez." YARGITAY 11. HD, E. 2004/189, K. 2004/9234, T. 4.10.2004 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası)

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.