Turkey: Milletlerarasi Yatirim Tahkimi

ICSID Tahkimi Kapsamında:

Türk hukukunda, yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıkların çözümünde büyük oranda milletlerarası tahkim yolu sıkça kabul edilmektedir. Günümüzde devletlerarası ilişkilerin yoğun bir parçasını teşkil eden yatırım konulu uluslararası sözleşmelerde de tahkim yoluna gidilmektedir.

Günümüzde ülkelere doğrudan ya da dolaylı olarak yapılan yabancı sermaye yatırımları, ülkeler arasında yapılan uluslararası ticaretin gelişmesine yol açmaktadır. Devletler açısından da ülkeye yabancı sermaye girişi bir tür kalkınma teşkil etmekte olup; bu tür uluslararası yatırımlar desteklenmekte ve teşvik edilmektedir.

Teşvikler, destekler ve koruyucu hükümler ile yabancı yatırımcı ülkeye çekilerek ülkeye yatırım yapması ve ülkenin ekonomik açıdan güçlenmesi amaçlanmaktadır. Bu durumun bir sonucu olarak da bir uyuşmazlık meydana geldiğinde çözüm merciinin neresi olacağı sorunu boy göstermektedir. Yatırım uyuşmazlıklarında ICSID başta olmak üzere uluslararası tahkim yolu ile uyuşmazlık çözümü yoluna gidilmektedir.

Yatırım uyuşmazlıklarının çözüm yöntemi olarak tahkim sürecini, taraflar bakımından iki türe ayırmak mümkündür. Bunlardan birincisi Home State yani yatırımın yapıldığı ev sahibi devlet ile taraf devlet vatandaşı arasındaki uyuşmazlıkların çözüm yöntemi olarak tahkimdir. İkinci tür ise, State to State Arbitration denilen ve yatırımın yapıldığı ev sahibi devlet ile yatırımcı diğer taraf devlet arasındaki uyuşmazlıkların çözüm yöntemi olarak tahkimdir.

1.)Yatırımın Yapıldığı Ev Sahibi Devlet ile Taraf Devlet Vatandaşı Arasındaki Uyuşmazlıkların Çözüm Yöntemi Olarak Tahkim

Günümüzde iki taraflı yatırım anlaşmalarında meydana gelebilecek uyuşmazlıkların çözüm mercii olarak; Türkiye'nin de taraf olduğu “Devletler ve Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkında Konvansiyon” ile kurulan Uluslararası Yatırım Tahkim Merkezi, diğer adıyla ICSID (International Centre of Settlement of Investment Disputes) tahkimi kabul edilmiştir.

Ülkeler arasında imzalanan “Yatırımların Korunması ve Teşviki”ne ilişkin uluslararası anlaşmalar ile de ICSID tahkimi genel olarak kararlaştırılmaktadır. ICSID Konvansiyonu devletlerarası bir anlaşma niteliğinde olduğundan, yatırım uyuşmazlığının ICSID Tahkimine götürülebilmesi için ilgili devletler tarafından kabul edilmesi ve rıza gösterilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla devletin rızası olmadan bir yatırım uyuşmazlığının ICSID'e götürülmesi fiilen ve hukuken mümkün gözükmemektedir.

Bir uyuşmazlığın ICSID Tahkimine götürülebilmesi için:

1.)   Ev sahibi devlet ile yatırımcının mensubu olduğu devlet ICSID'e taraf olmalı

2.)   Uyuşmazlığın ICSID tahkiminde görülmesinde tarafların rızası olmalı

3.)   Uyuşmazlık, bir yatırımdan kaynaklanmış olmalıdır.

Sayılan şartlardan üçünün de somut olayda bulunması gerekmektedir. Bir tane şartın dahi bulunmaması halinde, uyuşmazlık ICSID Tahkimine götürülemeyecektir. Merkezin yargı yetkisinin kullanılabilmesi açısından ilgili devletlerin arasında ICSID anlaşmasının olmasının yanı sıra; somut olaydaki yatırımcı ve ev sahibi devlet arasında ICSID Tahkiminin yetkisini öngören ve karşılıklı rızayı içeren özel bir anlaşma bulunmalıdır. Taraflar rızalarını sunduktan sonra, ICSID Konvansiyonu m.25 gereğince, hiç bir taraf bu olurlarını tek taraflı olarak geri alamaz.

Merkezin yatırım uyuşmazlıklarının çözümü yetkisini sağlayan rıza, tahkime başvuru aşamasında davalının açık veya zımni rızasını açıklaması suretiyle, yatırımcının devleti ile ev sahibi devlet arasında yatırımların teşviki ve korunması anlaşması ile, yatırımcı ve ev sahibi devlet arasında akdedilen yatırım sözleşmesi ya da ev sahibi devletin hukukunda varsa ICSID tahkimini öngören hükümleri sayesinde ortaya konulabilir.

Bir diğer şart olan uyuşmazlığın yatırım kaynaklı olması şartı, yorum yoluyla tespit edilmektedir. Yatırım kavramının ICSID Konvansiyonunda herhangi bir tanımı yapılmamıştır. Ancak Konvansiyonun hukuki nitelik bakımından devletlerarası bir anlaşma olması dolayısıyla, içerisinde yer alan kurallar da milletlerarası hukuk kuralları kapsamında çözülmektedir. ICSID Konvansiyonu 25'inci maddesinde “yatırımlardan kaynaklanan hukukî uyuşmazlıkları kapsadığı” belirtilmiştir. Ancak bu söylem oldukça geniş ve genel bir anlama sahiptir. Dolayısıyla bir yatırım uyuşmazlığının mevcut olup olmadığının belirlenmesinde somut olayın özellikleri dikkate alınacaktır. Hukuki tanım olarak yatırım uyuşmazlığı kavramı ise, taraflar arasında mevcut yatırıma ilişkin bir sözleşmeden (lisans, know how, imtiyaz, istisna, management vs.) kaynaklanan uyuşmazlıkları ifade etmektedir. 

ICSID Konvansiyonunun 42'nci maddesinde hakemler tarafından esasa uygulanacak hukuk ve bu hukukun tespit yöntemi düzenlenmiştir. Buna göre heyet, anlaşmazlığa taraflarca üzerinde anlaşılacak hukuk kuralları çerçevesinde karar verecektir. Anlaşma sağlanamaması halinde, uyuşmazlığın tarafı olan Âkit ülkenin hukuku ve Uluslararası hukukun uygulanabilir kurallarını uygulayacaktır.

Konvansiyonun 42'nci maddesinde yer alan düzenlemedeki temel sıkıntı, tarafların herhangi bir hukuk üzerinde anlaşmamaları halinde ortaya çıkmaktadır. ICSID Konvansiyonu ilgili maddesi gereğince, uygulanacak hukukun taraflarca kararlaştırılmaması halinde, uyuşmazlığın tarafı olan akit ülkenin hukuku uygulanacaktır. Bu durum yabancı yatırımcı açısından çeşitli riskler barındırmaktadır. Çünkü ev sahibi devlet iç hukukunu değiştirmek, iptal etmek veya farklı şekillerde yorumlama konusunda tam yetki sahibidir. İşte bu sebeple ICSID Konvansiyonunda bu durum milletlerarası hukuk prensipleri ile sınırlandırılmıştır. Bu sınırlama ile yabancı yatırımcının, ev sahibi devlet hukukunda oluşabilecek istikrarsızlıklara ve risklere karşı korunması amaçlanmıştır.

Verilen kararların iptaline ilişkin ise, taraflardan biri aşağıdaki hallerden birini veya bazılarım öne sürerek, Genel Sekreterliğe yazılı başvuru ile kararın geçersiz kılınmasını isteyebilir;

a) Heyetin uygun bir şekilde oluşturulmadığı,

b) Heyetin yetkisini aştığı,

c) Heyet üyelerinden birinin rüşvet aldığı,

d) Heyet tarafından temel yargılamanın kurallarından ve ilkelerinden ciddî şekilde sapılması,

e) Kararın dayandığı gerekçeleri belirtmediği ya da kararın uygun gerekçeye dayanmaması

İptal başvurusu, kararı izleyen 120 gün içinde ve her halükârda kararı izleyen 3 yıl içinde yapılmalıdır. Rüşvet hali durumunda ise rüşvetin ortaya çıkmasından sonraki 120 gün içinde iptal başvurusunun yapılması gerekmektedir.

Süresi içerisinde itirazı yapılmayan veya itiraz sonucunda iptal edilmeyen ICSID kararları, tarafları bağlayıcı olacak, daha üst bir makama götürülmeyecek, yerel mahkeme kararları gibi icra edilecektir. Taraflar, kararın yürütülmesi durdurulmadıkça karara uyacaklar ve hükümlerini yerine getireceklerdir. Mahalli mahkemelerde temyiz konusu ya da doğrudan karara itiraz edilemeyecektir.

2.)Yatırımın Yapıldığı Ev Sahibi Devlet (Home State) ile Yatırımcı Diğer Taraf Devlet (veya Taraf Devlet Kurum ve Kuruluşları) Arasındaki Uyuşmazlıkların Çözüm Yöntemi Olarak Tahkim (State to State Arbitration)

Bu tahkim modelinde, yatırımın yapıldığı devlet ile anlaşmaya taraf diğer devlet (veya devletin alter egosu olan kamu kurum ya da kuruluşları) arasındaki yatırım ihtilaflarının çözümü konu edilmektedir.

Bu hususta devletler kendi aralarında “Yatırımların Korunması ve Teşviki” anlaşmaları yapmaktadır. Nitekim Türkiye de, birçok devlet ile bu tip anlaşmaları yapmış ve benzer tahkim klozları tekrarlanmıştır. İki taraflı yatırım sözleşmelerinde ev sahibi devlet, yatırımcı devlete ya da kurum ve kuruluşlarına yönelik olarak birtakım hakları garanti eder. Ev sahibi devlet, sözleşmede yer alan taahhütlerini ihlal ettiğinde, yatırımcı devletin de hak arama kapsamında tahkime başvuru yapması gündeme gelecektir.

Türkiye ile Amerika arasında imzalanan Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunmasına Dair Anlaşma uyarınca taraflar, meydana gelebilecek bir yatırım uyuşmazlığı karşısında ICSID Tahkimini kabul etmiştir. Hatta ICSID Konvansiyonunda açıkça yatırım uyuşmazlığı tanımı yapılmamış olmasına rağmen Türkiye ve Amerika arasında yapılan Yatırım Anlaşması'nda yatırım uyuşmazlığı tanımlanmıştır. Bu anlaşma uyarınca, yatırım anlaşmasının uygulanması veya yorumlanması; yatırım müsaadesinin uygulanması veya yorumlanması veya işbu Antlaşma ile verilen veya yaratılan herhangi bir hakkın çiğnendiğinin iddia edilmesi ile ortaya çıkan anlaşmazlıkları ifade eder. İşbu tanıma benzer türden yatırım uyuşmazlıklarında taraflar Konvansiyonu imzalamışsa, çoğunlukla Yatırım Anlaşmasında ICSID Tahkimi öngörülmektedir.

Buna karşılık Katar ile yapılan Yatırımların Korunması ve Teşviki Anlaşmasında; uyuşmazlık çözümü için seçimlik merciiler belirlenmiştir. Buna göre mevcut uyuşmazlık; 1.) sözkonusu yatırım ülkesinde yapılan Akit Tarafın yetkili mahkemesi, 2.) bu sözleşme uygulanabilir ise; 18 Mart 1965 tarihinde Washington'da yapılan Devletler ile Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü Sözleşmesi ile kurulmuş olan Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıkları Çözüm Merkezi (ICSID), 3.) Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu'nun Tahkim Kurallarına göre bu maksatla kurulacak bir hakem mahkemesi (UNCITRAL) tahkimi çerçevesinde çözümlenebilecektir. Yukarıda belirtilen uyuşmazlığın çözümü yollarından birini seçen yatırım uyuşmazlığının herbir tarafı, diğer iki yolu takip edemeyecektir. Türkiye ile Katar arasında yapılan Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunması Anlaşması 2007 yılında yürürlüğe girmiş olup; Katar, ICSID Konvansiyonu'na 2011 yılında girmiştir. Bu da yatırım anlaşmasının yapıldığı sırada Katar'ın ICSID Konvansiyonu'na üye olmaması sebebiyle seçimlik uyuşmazlık çözüm yollarına gidildiğini göstermektedir. Dolayısıyla Türkiye'nin ICSID Konvansiyonu'na taraf olmayan ülkelerle yaptığı yatırım anlaşmalarında seçimlik tahkim yolları öngördüğü söylenebilecektir.

SONUÇ

Uluslararası Yatırım Hukuku, ev sahibi devlet ile başka bir devlet ya da yabancı bir yatırımcı arasında yapılacak yatırımları ve yatırımcıyı teşvik ve korumayı hedefleyen ve temelde buna ilişkin esasları düzenleyen hukuk kurallarını içerir. Bu tip bir uyuşmazlık halinde ise taraflar arasında çeşitli tahkim modelleri öngörülmektedir. Yatırım Hukuku kapsamında günümüzde en yaygın tahkim modeli ise ICSID Tahkimidir. İşbu makalede milletlerarası yatırım hukuku uyuşmazlıkları kavramı, ICSID Tahkimi kapsamında açıklanmaktadır.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.