Oldukça mesai harcayarak ve masraf yaparak nihayet hukuk mücadelenizin sizin zaferinizle sonuçlandığını ve lehinize bir yabancı hakem kararı aldığınızı varsayalım. Peki Türk Hukuku çerçevesinde söz konusu bu hakem kararı tanıma ve tenfize gerçekten elverişli mi ? Yoksa elinizde icra kabiliyeti kazanamayacak olan bir karar mı tutuyorsunuz ?

(Türkiye'de (ICSID hakem kararları dışındaki) yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizinde iki düzenlenme bulunmakta olup işbu yazımızın devamında 1958 tarihli New York Sözleşmesi'ne taraf olan devletlerde verilen milletlerarası ticarî hakem kararlarının tanınması ve tenfizi değerlendirilmiştir. Bu yazımızda 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun kapsamında ve Türkiye ile bazı ülkeler arasındaki ikili anlaşmalar kapsamındaki tanıma ve tenfize konu edilebilecek diğer yabancı hakem kararlarına ilişkin bilgilendirme yapılmamaktadır.)

GİRİŞ

Günümüzde sözleşme akdeden taraflar zamandan ve paradan tasarruf etmek amacıyla devlet yargılamasına alternatif bir yol olan tahkim yolunu tercih etmektedir. Yabancı ülkelerde verilen hakem kararlarının Türkiye'de tanıma ve tenfize (ifade kolaylığı açısından bundan böyle kararlarının tanınmasını da içermekte olan "tenfiz" ifadesi kullanılacaktır) konu olabilmesi için ise hem usule hem de esasa ilişkin bazı şartların yerine getirilmiş olması gerekmektedir.1958 tarihli Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hakkındaki New York Sözleşmesi ( "New York Sözleşmesi" ) kapsamında yabancı bir hakem kararının ülkemizde tenfize konu edilebilmesi için öncelikle yabancı hakem kararının başka bir devlet toprağında verilen bir karar olması (veya hakem kararının milli sayılmaması ) ve tenfize konu uyuşmazlığın ticari mahiyette olması gerekmektedir.

Tanıma ve Tenfiz Talebinin Ret Sebepleri :

New York Sözleşmesi'nin madde V (1) ve (2) hükümlerinde yerel mahkemelerin tenfize engel hallerinin neler olabileceği açık şekilde düzenlenmiş olup bu haller şu şekildedir:

1. Geçerli Bir Tahkim Anlaşmasının Mevcut Olmaması

Türk Hukuk sisteminde kural olarak uyuşmazlıkların çözüm yeri devlet mahkemeleridir. Nitekim Anayasanın 9. maddesinde "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır." denilerek bu yetkinin devlet kullanımında ve devlet tarafından kurulan mahkemeler aracılığıyla yerine getirileceği yazmaktadır.1 Ancak taraflar arasında akdedilmiş geçerli bir tahkim anlaşmasının varlığı halinde mahkemelerin yargılama yetkisi bertaraf edilebilmektedir. Dolayısıyla taraflardan birinin aralarındaki geçerli tahkim anlaşmasına rağmen uyuşmazlığı mahkemeye taşıması halinde mahkeme, görevsizlik kararı verecektir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun ("HMK") 412.maddesinin 2.fıkrasında da belirtildiği üzere tahkim sözleşmesi, taraflar arasındaki sözleşmenin bir şartı olarak düzenlenebileceği gibi ayrı bir sözleşme şeklinde de yapılabilmektedir (ifade kolaylığı olması açısından bundan böyle yalnızca "tahkim anlaşması" ifadesi kullanılacaktır).

Peki geçerli bir tahkim anlaşmasından bahsedebilmemiz için hangi unsurlar mevcut olmalıdır?

I. Tahkim İradesi: Tarafların tahkim iradeleri salt bir tahkim iradesi olmaktan ziyade karşılıklı ve birbirine uygun şekilde olmalıdır. Tarafların iradelerinin varlığından bahsedebilmemiz için öncelikle söz konusu bu tahkim iradeleri herhangi bir karışıklığa sebep olmayacak şekilde kesin ve açık olmalıdır. Ancak bazen uygulamada tarafların alternatif şekilde hem tahkim yargılamasını hem de bir devlet mahkemesini yetkili kıldığı tahkim anlaşmaları düzenledikleri de görülebilmektedir. Halbuki bu şekilde muğlak ifadelerle düzenlenen tahkim anlaşmaları tarafların iradelerinin açık ve kesin olmamasına yol açacaktır ve en nihayetinde tahkim anlaşmasının geçersizliğine neden olabilecektir.2

II. Yazılı Şekil: 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu'nun ("MTK") "Tanımı ve şekli" başlıklı 4.maddesinde ve HMK 412. Maddesinin 3.fıkrasında tahkim anlaşmasının yazılı şekilde yapılması gerektiği belirtilmiştir. Bununla birlikte MTK'nın 4.madde metninin devamından da anlaşılacağı üzere bu yazılılık şartı geniş yorumlanarak tahkim iradesinin ayakta kalması amaçlanmıştır.

III. Belirli bir hukuki ilişki: Tahkim anlaşması belirsiz, sınırsız veya herhangi bir konuda yapılamaz. Tarafların aralarında bir tahkim anlaşması akdederken öncelikle belirli veya en azından belirlenebilir bir hukuki ilişkiye dair tahkim anlaşması yapıp yapmadığını dikkatle incelemeleri tavsiye edilmektedir. Nitekim ileride herhangi bir uyuşmazlık halinde belirsiz, sınırsız ve herhangi bir konuya dair muhtemel düzenlenen tahkim anlaşması geçersiz olma riski ile karşılaşabilecektir. Ancak yine de tahkim anlaşmasının yapıldığı esnada taraflar arasında herhangi bir uyuşmazlığın tam o esnada mevcut olması şart değildir. Ama herhalde tahkim anlaşmasının yapıldığı esnada, işbu anlaşmayı akdeden tarafların hangi uyuşmazlıkla ilgili olarak tahkim anlaşmasını yaptıklarını ve ilgili sözleşmeyi imzaladıklarını bilmeleri de gerekmektedir. Dolayısıyla bu şekilde sınırları belli hukuki ilişkiden doğacak uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözüleceğinin kararlaştırılması halinde, uyuşmazlığın belirli sayılacağı kabul edilmektedir.3

IV. Ehliyet: Türk hukuk sisteminde adi sözleşme geçerlilik şartlarından biri olan ehliyet şartı tahkim sözleşmesinin de geçerlilik şartlarından biridir. Nitekim geçerli bir tahkim anlaşmasından bahsedebilmemiz için tarafların ehliyetli olmalarının yanı sıra muvazaanın var olmaması veya iradelerinin sakatlığa uğramaması da gerekmektedir.

V. Tahkime Elverişlilik: Taraflar istedikleri her uyuşmazlığı tahkime konu edemeyecekleri gibi kanunun koyduğu sınırların aşılması halinde hakem kararının tenfize engel oluşturacağı da açıktır. Zira bir tahkim sözleşmesinin geçerli olabilmesi için tarafların ilgili konuda tasarruf yetkilerinin olması şarttır. Diğer bir deyişle; taraflar yalnızca üzerinde özgürce sözleşme serbestine sahip olduğu konulara ilişkin doğmuş/doğacak uyuşmazlıklarda tahkime gidebilirler.

Yine de tahkim sözleşmesinin geçersizliğinin ileri sürülmesinin Medeni Kanunu'nun 2. maddesine aykırılık teşkil etmesi halinde bu itiraz dinlenmeyecektir.4

2. Yabancı Tahkim Yargılaması Esnasında Savunma Hakkının İhlal Edilmiş Olması

Aleyhine karar verilen Hakem kararlarının iptal edilmesini sağlamak veya kararın tenfiz edilmesini engellemek için ulusal mahkemeler önünde taraflarca en çok ileri sürülen iptal sebebi tarafların iddia ve savunma haklarına riayet edilmemiş olmasıdır. Zira ancak adil bir yargılama neticesinde verilmiş olan hakem kararları tenfize konu edilebilecektir. Bu sebeple de taraflar tahkim yargılaması sırasında savunma haklarının ihlal edilerek davaya konu tahkim kararının verildiğini ileri sürmektedirler. Her ne kadar farklı devlet yargılamalarında farklı yönde kararlar verilmiş olsa da söz konusu bu iddiaların başarıya ulaştığı iptal dava sayısı görece azdır.

Yabancı hakem kararının aleyhine tanınması veya tenfizi istenen tarafın hakem tayininden haberdar edilmiş olması, usulüne uygun tebligat yapılmış olması, Hakem seçimi, delillerin sunulması veya savunma hazırlanması için kendisine yeterli sürenin verilmiş olması veya başka bir sebep yüzünden iddia ve müdafaa vasıtalarını ikame etmek imkânından mahrum edilmemiş olması gerekmektedir.

3. Hakem Kararının Yetki Dahilinde Verilmemiş Olması/Yetki Aşılması

Yetki aşımı veya yetkinin bulunmadığı hallerde hakem kararlarının tanınması ve tenfizinin reddine karar verilmesi gibi ağır sonuçlarla karşı karşıya kalınabilmektedir. Dolayısıyla hakemler yalnızca taraf iradeleri ile bağlı kalarak tahkim önüne getirilen uyuşmazlığa dair karar vermelidirler. Bu yetki şartı hakemlerce verilen hem nihai kararlar hem de ara kararlar için de geçerlidir.

4. Hakem Mahkemesinin Kuruluşu ve Tahkim Prosedürüne, Tarafların Tahkim Anlaşmasına; Anlaşmada Hüküm Bulunmadığı Hallerde ise Tahkim Yeri Hukukuna Aykırılık Teşkil Etmesi

Yabancı hakem mahkemesinin kuruluşu ve tahkim prosedürünün tarafların tahkim anlaşmasına ancak eğer anlaşmada hüküm bulunmuyor ise tahkim yeri hukukuna( lex arbitri ) aykırılık teşkil edip etmediği de tenfiz aşamasında dikkatle incelenecek hususlardandır.

5. Tanınması ve Tenfizi İstenen Kararın Bağlayıcı, İptal Edilmiş veya İcrası Ertelenmiş Olmaması

Tenfizi istenen hakem kararına ilişkin hakem kararının verilerek taraflar için bağlayıcı (vacibürriaye) hale gelmesi gerekmektedir. Ayrıca tenfize konu kararın iptali için herhangi bir dava açılmamış olması veya icrasının ertelenmemiş olması gerekmektedir.

6. Uyuşmazlığı Konusu, Tanınması veya Tenfiz Edilmesi Talep Edilen Devlet Hukukuna Göre Tahkime Elverişli Olmaması

Tahkime elverişlilik unsuru kamu düzenine ilişkin bir hukuki kurumdur ve taraflarca ileri sürülmemiş olsa bile mahkemece re 'sen dikkate alınacaktır. Diğer bir deyişle tarafların her konuda serbest iradeleri ile tahkime gidebilmesi mümkün değildir. Nitekim her hâlükârda tarafların iradesinde tahkim konusunda anlaşma bulunsa dahi; devletlerin kanuni düzenlemeleri gereği tarafların iradelerine tabi olmayan işlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar tenfize engel teşkil edecektir. MTK'da da belirtildiği üzere; Türkiye'de bulunan taşınmaz mallar üzerindeki aynî haklara ilişkin uyuşmazlıklar ile iki tarafın iradelerine tâbi olmayan uyuşmazlıklarda tahkim yargılaması gerçekleştirilemeyecek ve hakem kararı alınamayacaktır.

7. Yabancı Hakem Kararının Tanınması veya Tenfizinin Talep Edilen Devletin Kamu Düzenine Aykırı Olması

Hakem kararı genel ahlaka ve kamu düzenine aykırılık (hakemlerin bağımsız ve tarafsız olmaması, tahkim anlaşmasında taraflardan birine üstünlük tanınmış olması, sözleşme konusunun ahlaka aykırı olması, hakem kararının gerekçesiz olması gibi) teşkil etmemelidir. Tahkim yargılamasının ruhunda irade serbestisi ve dolayısıyla da tarafların tahkim iradesi yatar. Ancak kamu düzenine aykırılık hallerinde irade serbestisi ile devlet egemenlik yetkisi karşı kaşıya gelmektedir. Yabancı hakem kararının tanınması ve tenfizi istenilen devlet yargısında mahkeme egemenlik yetkisini kullanarak verilen kararın kendi otoritesinde uyumlu olup olmadığını kendiliğinden denetlemektedir.

Yukarıda da belirtildiği üzere; bu hallerde New York Sözleşmesi, sözleşmeye taraf devlete hakem kararının tenfiz taleplerini reddetme hakkı tanımaktadır.

Kaynakça:

1. https://www.anayasa.gov.tr/tr/mevzuat/anayasa/

2. ''Taraflar arasındaki, İhracat Birliği Anlaşması'nın "Müteferrik Hükümler" başlığı altında "Anlaşmazlık vukuunda taraflar önce mali danışman Kemal B.'ın hakemliğine müracaat edecekler ve hakemin yazılı bildirim ve kararı anlaşmazlığı çözemez ise yargıya gideceklerdir. Bu durumda yetkili mercii İstanbul Adli Mercileri olacaktır" denilmektedir. Tahkim sözleşmesi ile, taraflar, aralarındaki bir uyuşmazlığın çözümlenmesi için tahkim yoluna başvurmayı ( gitmeyi ) kararlaştırırlar ( HUMK.nun 516. md. ). Taraflar, tahkim sözleşmesinin konusu olan uyuşmazlık hakkında dava açmak isterse, tahkim yoluna gitmek zorundadırlar, yani davayı genel mahkemelerde değil, hakemlerde açabilirler. Taraflar arasında kararlaştırılan, tahkim şartı, taraflara hakemden sonra mahkemeye gitme yetkisi vermekle, uyuşmazlığın çözümünde tek yetkili olarak hakem kararını öngörmemekle geçersiz bulunmaktadır. Öte yandan, bir an için geçerli bir tahkim şartı bulunduğu kabul edilse bile, hakemde dava açılmasına ilişkin dava dilekçesi olarak kabul edilen 21.06.2000 tarihli yazı, bir dava dilekçesi şeklinde değil, hakem olduğu kabul edilen H. Kemal:den uyuşmazlık konusunda mütalaa istenilmesi şeklinde düzenlenmektedir. Bu yazının hakemde dava açılmasına ilişkin bir dava dilekçesi olarak kabul edilerek hakem kararı tesis edilmiş olması da isabetsiz bulunmuştur.'', Y. 11. HD. 31.03.2013, 1050/3012, (www.kazanci.com, ET: 01/10/2019).

3. AKINCI, s. 111.

4. HD. 17.4.2007, 2005-14428/6022.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.