I. KISACA TAHKİM
Günümüzde ticaretin artmasıyla insan ilişkilerinin sayısında da artış olmuştur. İnsan ilişkilerinin çoğalması ile birçok ticari uyuşmazlık meydana gelmiştir. Bu uyuşmazlıkların giderilmesi için de tahkim yargılaması ortaya çıkmıştır.
Tahkim; kısaca,taraflar arasında ortaya çıkan uyuşmazlıkların devlet mahkemesi ile çözülmesi yerine, hakemlerce çözülmesidir. Hakemler tarafından verilen kararlar da devlet mahkemelerinin verdiği kararlar gibi kesindir.Ayrıca tahkim kararları 145 ülkenin taraf olduğu 10 Haziran 1958 tarihli New York Sözleşmesi sayesinde ülkemizde ve dünyanın pek çok yerinde tanınır ve icra edilebilir durumdadır. Tahkim günümüzde oldukça popüler bir yargılama yöntemidir. Özellikle yabancılık unsuru barındıran ticari uyuşmazlıkların çözümü için sıkça tahkime başvurulur. Tahkimin bu kadar tercih ediliyor olması, tahkimin devlet mahkemelerine göre birçok olumlu yönü olmasından kaynaklanmaktadır ki makalemizin devamında bu olumlu yönlerden detaylıca bahsedilecektir. Tahkim yargılamasında taraflar; davalarını çözecek hakem veya mahkemeleri, bunların sayı ve niteliklerini, tahkim sözleşmesi ve şartlarını, tahkim yerini, tahkim sözleşmesine, tahkim sürecine ve esasa uygulanacak hukuku, yargılamanın usul ve şeklini, başvurulacak delilleri ve yargılamada kullanılacak dili serbestçe belirleyebilirler.
Tahkim yoluyla uyuşmazlık çözümünde iki yöntem vardır ve bunlardan biri uyuşmazlık çözümünde uygulanmak üzere seçilir:
1- Kurumsal tahkim yöntemi
2- Ad hoc tahkim yöntemi
1- KURUMSAL TAHKİM
Kurumsal tahkimde; yargılamayı tarafların seçtikleri hakemler yürütürler. Tarafların kurumsal tahkim yoluna gidebilmesi için yapacakları tahkim anlaşmasında tahkim kurumuna atıfta bulunmaları gereklidir. Tahkim kurulu ve hakemleri, daha önceden belirlenip duyurulan olan kuralları ilgili uyuşmazlığın çözümünde kullanılır. Bu sayede taraflar, ad hoc tahkimin aksine, uyuşmazlığın çözümünde kullanılacak olan usul ve kuralları önceden düzenlemekten kurtulmuş olurlar. Bu durum kurumsal tahkim merkezlerinin uyuşmazlık çözümünde tercih edilmesinde önemli bir husustur. Bugün Türkiye'de giderek yaygınlaşan en önemli kurumsal tahkim İstanbul Tahkim Merkezi (ISTAC)'dir.
2- AD HOC TAHKİM
Ad hoc tahkimde, tahkim yargılamasında kullanılacak olan usul ve kurallar taraflar tarafından düzenlenir. Ancak taraflar isterlerse BM Milletlerarası Ticaret Hukuku Komisyonu (UNCITRAL) tarafından hazırlanan tahkim kurallarını da kullanabilirler. Kurumsal tahkim merkezleri, kimi zaman tahkim yargılamasında gecikmelere neden olabilmekte ve ek masraflar çıkarabilmektedir. Bu gibi hususlardan dolayı ad hoc tahkim taraflarca tercih edilebilir. Günümüzde, özellikle yabancılık unsuru bulunduran ticari tahkim uygulamasında ad hoc tahkiminin, kurumsal tahkime kıyasla daha yaygın olduğunu söyleyebiliriz.
II. TAHKİM NEDEN TERCİH EDİLİR?
Tahkimin günümüzde oldukça popüler bir yargılama yöntemi olduğundan yukarıda bahsetmiştik. Bununla beraber birleşme ve devralma işlerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda da, uyuşmazlık çözümünde tahkimin tercih edildiği uygulamada sıkça görülmektedir. Bu bakımdan tarafların uyuşmazlık çözümünde devlet mahkemeleri yerine tahkimi tercih etmesine hangi unsurların neden olduğunu tespit edebilmek ve bu unsurları incelemek tahkimi tam olarak anlamamızda son derece önemli olacaktır.
Tahkimin Tercih Edilmesinde Etken Olabilecek Hususları;
1- Gizlilik
2- Çözüme Hızlı Ulaşılması
3- Çözümün Profesyoneller Tarafından Gerçekleştirilmesi
4- Yargılama Usulünün Belirlenebilir Olması
5- Dostane ve İş Odaklı Çözüm Üretilmesi
6- Ucuzluk
7- Güvenilir olması gibi başlıklara ayırabiliriz. Yine bu başlıkları aşağıda detaylı olarak açıklayacak ve inceleyeceğiz.
1- GİZLİLİK
Taraflar, birleşme ve devralma sürecinde paylaşılan hususların üçüncü kişilere açıklanmasını istemezler. Bu bakımdan birleşme ve ve devralma işlerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda hangi yargılama yolunun seçildiği oldukça önemlidir zira taraflar uyuşmazlığın çözüm sürecinde ortaya çıkabilecek ticari sırlarının, rakipleri ya da 3. kişiler tarafından öğrenilmesinden endişe duyarlar.
Devlet mahkemelerinde duruşmalar halka açık olarak yapılır, bu nedenle üçüncü kişiler rahatlıkla bilgi edinebilir. Tahkim yargılamasında ise ticari iş ve ilişkilerin yargılama sürecinden etkilenmemesi ve ticari sırların korunması amaçlanır. Bu nedenle tahkim yargılamaları halka açık değildir dolayısıyla kamuya açık olmayan bilgilerin öğrenilme riski de ortadan kalkar. Bu kapsamda üçüncü kişiler, ilgili uyuşmazlığın tarafları arasında bir tahkim yargılaması gerçekleştiğinden bile haberdar olmaz. Bununla beraber yargılama sırasında tarafların sundukları ticari faaliyetlere ilişkin bilgi ve belgeler yargılama dışında kullanılmaz ve hakem kararları yayınlanmaz (istisnai haller saklıdır).
Tahkim yolunda gizlilik, tarafları kendi aralarında yapacakları gizlilik anlaşması ile sağlanabilir. Taraflar aralarında yaptıkları tahkim sözleşmesinde gizlilik ilkesinin kapsamını belirlemiş ya da belirlememiş olabilirler. Taraflar yapacakları gizlilik anlaşması ile hangi bilgileri gizli olarak kabul edeceklerini, hangi bilgileri saklayacaklarını ve söz konusu gizli bilgilerin üçüncü kişilere açıklanması durumunda sahip olacakları yükümlülükleri belirlerler. Ancak gizlilik sözleşmesinin bulunmadığı durumlarda, sırf tahkim yolu tercih edildi diye bu süreç gizlilik içerisinde yürütülmez. Zira tahkim yolu ile gerçekleştirilen her yargılamada mutlak gizlilik sağlanacak diye bir şey yoktur.
2- ÇÖZÜME HIZLI ULAŞILMASI
Taraflar uyuşmazlığın bir an önce çözülmesini isterler. Devlet mahkemelerinde ise iş yükü fazla olduğundan uyuşmazlığın çözüm süreci uzar. Bu da tarafların aleyhine bir durum teşkil eder. Tahkimde uyuşmazlıklar, devlet mahkemelerine kıyasla çok daha kısa sürede çözüme ulaştırılır. Bu nedenle tarafların uyuşmazlık çözümünde tahkime başvurması uygulamada sıkça görülmektedir. Ancak tahkimin devlet mahkemelerine kıyasla daha hızlı çözüme ulaşamadığı durumlar da vardır bu nedenle yargılama yolunu seçmeden önce hızlı çözümün sağlamasında etken olan hususların tespitini yapmak gerekir.
Tahkim yargılamasının belirli bir sürede bitirilebileceğine dair hükümler yasalarda bulunur. İlgili uyuşmazlık çözümü olayında, belirlenmiş olan sürede yargılama bitmez ise sürenin uzatılıp uzatılamayacağı ve uzatılırsa bu sürenin ne kadar olacağı gibi hususlar belirlenmelidir. Ortaya çıkacak olan durum ve süreler, devlet mahkemelerindeki ortalama yargılama süresi ile karşılaştırılmalıdır. Bu karşılaştırılma yapılırken hangi yargılama yolu ile uyuşmazlığın çözümünün daha kısa sürede gerçekleştirileceği göz önünde tutulmalıdır.
3- ÇÖZÜMÜN PROFESYONELLER TARAFINDAN GERÇEKLEŞTİRİLMESİ
Birleşme ve devralma işlemleri karmaşık bir yapıya sahiptir. Bu bakımdan birleşme ve devralma işlemlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümünü ilgili uyuşmazlık konusunda bilgi sahibi bir kişiye bırakılırsa daha doğru ve kaliteli bir karar ortaya çıkar. Bu nedenle birleşme ve devralma işlemlerinde taraflar tahkim yolunun tercih edilebilir. Zira devlet mahkemelerinde yargılamayı gerçekleştirecek hâkimin seçilebilmesi mümkün değildir ancak tahkimde taraflar, çözülmesini istedikleri uyuşmazlık bakımından gerekli bilgiye sahip olan hakem seçebilirler. Özellikle finansal hesaplamalar ve teknik muhasebe bilgileri gerektiren bedel üzerinden anlaşmazlıktan kaynaklanan uyuşmazlıkların bu konulara dair bilgi sahibi olan hakemlerce çözülmesi önemlidir.
4- YARGILAMA USULÜNÜN BELİRLENEBİLMESİ
Makalemizin başlarında belirttiğimiz üzere; taraflar tahkim yargılamasında uygulanacak kuralları ve esas alınacak dili belirleyebilir. Bu durum özellikle uluslararası birleşme ve devralma söz konusu ise çok önemlidir. Devlet mahkemeleri, bulundukları ülkenin dili ya da yasalarınca belirlenmiş olan diller dışında başka bir dil ile yargılama yapamazlar. Bu bakımdan devlet mahkemelerinde yabancı bir dilin kullanılacak olması durumu tercüme yapılmasını gerektirecektir ki bu da hayli zaman ve para kaybına neden olacaktır. Oysa tahkim yargılamasında taraflar, tahkim yerinin dilinde yargılama yapmak zorunda değillerdir. Bu bakımdan uyuşmazlığın çözümünde daha efektif olabilecek bir dil seçimi yapabilirler ve böylece seçtikleri dili bilen hâkimlerce uyuşmazlığın çözülmesini sağlayabilirler. Bu durum taraflara hayli cazip gelir ki bunlar tahkimin devlet mahkemelerine nazaran sahip olduğu avantajlardandır.
5- DOSTANE ve İŞ ODAKLI BİR ÇÖZÜM ÜRETİLMESİ
Taraflar uyuşmazlığın dostane yöntemlerle çözümlenmesi ya da ticari odaklı bir çözüm gerçekleştirilmesi için tahkimi tercih edebilirler. Bu şekilde taraflar iş birliği yapabilir ve uyuşmazlık her iki tarafın menfaatine olacak şekilde çözümlenebilir.
6- UCUZLUK
Tahkimin devlet mahkemelerinden daha ucuz olup olmadığı konusu tartışmalıdır. Bu bakımdan uyuşmazlığın bedeli, hakeme ödenecek bedel gibi ayırt etmemiz gereken unsurlar vardır. Keza ad hoc veya kurumsal tahkimden hangisinin seçilip uygulandığı bile masraf bedelini etkileyecektir. Bununla beraber tahkimin normal şartlarda hızlı bir yargılama olduğunu söylemiştik ancak yargılamanın uzadığı durumlarda doğaldır ki masraflar artar.
Tarafımızca sadece ucuzluk bakımından değerlendirme yapmak yanlıştır. Burada asıl odaklanmamız gereken husus ilgili uyuşmazlıkta hangi yargılama yolunun daha kazançlı olacağıdır. Zira birleşme ve devralma işlemlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların değeri yüksektir ancak buna rağmen tahkim uyuşmazlığın kısa sürede çözülmesini sağlar. Bu nedenle görülmektedir ki birleşme ve devralma işlemlerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda tahkim yargılaması çok daha kazançlıdır.
7- GÜVENİLİR OLMASI
Tahkimin güvenilir bir yargı olmasının nedeni, daha önce de açıklamış olduğumu gibi, taraflar kendi hakemlerini, yarrgılamaya uygulanacak olan güvendikleri hukuk gibi bir çok hususu belirleyebilirler. Bu da adil ve güvenilir bir yargı yolu oluşmasına neden olur.
III. ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM YOLLARI
Birleşme ve devralmalarda tahkim veya devlet mahkemeleri tek uyuşmazlık çözüm yolları değildir. Aşağıda açıklayacağımız üzere alternatif çözüm yöntemleri vardır ki bunlar kimi zaman tahkime başvurmaktan çok daha avantajlı olabilir. O yüzden bu alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerini bilmek de en az tahkimi tanımak ve bilmek kadar önemlidir.
Birleşme ve Devralmalarda Kullanabilecek Alternatif Çözüm Yöntemlerini;
1- Müzakere
2- Uzlaştırma
3- Arabuluculuk olarak sınıflandırabiliriz. Yine bu başlıkları aşağıda detaylı olarak açıklayacak ve inceleyeceğiz.
1- MÜZAKERE
Müzakere, uyuşmazlığın çözümü konusunda ortak bir karara ulaşmak için doğrudan taraflarca veya tarafların avukatları aracılığıyla yürütülen, en çok kullanılan, en iyi bilinen ve aynı zamanda en az resmi olan alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Müzakerede uyuşmazlığın tarafları kendi usul kurallarını belirlerler ve kendi uyuşmazlıklarını birlikte kendileri çözerler. Bu bakımdan müzakerede olması gereken en önemli unsur düzgün iletişimdir. Müzakere sonucunda elde edilen çözüm taraflar bakımından bağlayıcıdır.
2- UZLAŞTIRMA
Uzlaştırma, taraflar arasındaki uyuşmazlığın, tarafsız bir üçüncü kişinin çözüm sürecine katılımıyla çözümlendiği alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Asıl olan tarafların uyuşmazlıklarını kendi kendilerine çözmeleridir bu bakımdan uzlaştırıcı tarafları sadece kendi çözümlerini bulmaları için teşvik eder. Devlet mahkemelerinde hâkimin kararı sonucunda da uyuşmazlığın tarafları uzlaştırma yoluna gidilebilir. Uzlaştırma sonucunda elde edilen çözüm taraflar bakımından bağlayıcı değildir.
3- ARABULUCULUK
Arabuluculuk; tarafların aralarındaki uyuşmazlığı çözmek için tarafsız bir üçüncü kişinin katılımıyla bir araya geldiği, üçüncü kişinin sadece tarafların iletişimini kolaylaştırdığı ve kararın taraflarca verildiği ihtiyari olarak başvurulan bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Arabuluculukta da uzlaştırmada olduğu gibi uyuşmazlığın her iki tarafını da tatmin edecek ortak bir çözüme ulaşılmaya çalışılır. Arabuluculuğun en önemli özelliklerinden biri sıkı şekil kurallarının olmamasıdır. Arabulucunun bağımsız ve tarafsız olması gerekir.
GENEL OLARAK SÖZ KONUSU ALTERNATİF ÇÖZÜM YÖNTEMLERİ
Birleşme ve devralma işlemlerinde doğan uyuşmazlıkları çözmek amacıyla tarafların uygulamada sıkça; tahkim yoluna başvurmadan önce arabuluculuk, uzlaştırma veya müzakere yöntemlerini kullandığına rastlanır. Bu alternatif yöntemlerin kullanılması sayesinde taraflar uyuşmazlıklarını daha hızlı, daha verimli ve daha az masraflı çözebilirler ve iş ilişkilerini koruyabilirler. Şayet tarafların alternatif yöntemlerle uyuşmazlıklarını çözerlerse tahkime başvurmalarına gerek kalmaz.
Söz konusu alternatif yöntemlerle uyuşmazlık çözülebilecektir diye bir şey yoktur zira çözülemediği durumlara da rastlanmaktadır. Ancak her olasılığa rağmen tarafımızca yine de tahkim yoluna başvurmadan önce bu alternatif çözüm yöntemlerinin denenmesini öneririz. Şayet tarafların ortalıklarının devam edeceği işlemlerde bu süreçler başarısızlıkla sonuçlansa bile, tarafların ilişkileri üzerinde meydana gelecek etki tahkimdeki kadar yıkıcı olmaz.
Normal şartlarda uyuşmazlığın tarafları, arabuluculuk, uzlaştırma veya müzakere yöntemlerini kullanmasalar bile, aralarındaki akdettikleri geçerli bir tahkim anlaşması var ise uyuşmazlıkların çözümü için tahkim yargılamasına başvurabilirler. Ancak Bir takım anlaşmalarda, tahkim yargılamasına başvurabilmek için arabuluculuk ve uzlaştırma yollarının tüketilmesi ön koşul olarak düzenlenebilir. Bu bakımdan tarafların anlaşmalarında böyle bir ön koşul olup olmadığının tespit edilmesi tahkime başvurma hakkına sahip olup olunmadığının tespiti bakımından önemlidir. Tüm bunlara aksine doktrinde tahkim öncesinde arabuluculuk, uzlaştırma veya müzakere yöntemlerine başvurulmasının mecburi olduğunu savunan yazarlar da var olup; bu konu tartışmalıdır.
IV. TAHKİM YOLUNA BAŞVURABİLME ŞARTI
Tarafların hukuki ilişkilerinden doğmuş veya doğacak olan uyuşmazlıklarını tahkim yoluyla çözebilmeleri için ya esas sözleşmelerinin içinde bir tahkim şartı koymaları ya da ayrı bir sözleşmede tahkime başvurma konusunda anlaşmaları gerekmektedir. Bu tahkim sözleşmesinin taraflarca akdedilmesi ile taraflar aralarında hukuki ilişkilerinden doğmuş veya doğacak olan uyuşmazlıklarını devlet mahkemelerine gitmeyerek, hakemlere çözdürme konusunda anlaşmış olurlar.
Birleşme ve devralma işlemlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümlenmesinin tercih edilmesi halinde, uyuşmazlıkların konu bakımından tahkim yoluyla çözümlenmeye elverişli olup olmadığının tespitinin yapılması önemlidir.
V. TAHKİMDE GEÇİCİ KORUMA TEDBİRLERİNE HÜKMEDİLMESİ
Birleşme ve devralma işlemlerinde taraflardan biri, menfaatlerinin karşı tarafın davranışlarından dolayı zarara uğramaması veya uyuşmazlığın çözümlenmesi sonucunda verilen hükmün uygulanabilmesi adına geçici koruma tedbirlerine hükmedilmesini isteyebilir. Bu bakımdan birleşme ve devralma işlemlerinden kaynaklanan uyuşmazlıklardan dolayı taraflar, kapanış öncesinde malvarlığının önemli bir bölümünün uygunsuz hareketlerle zarara uğratılmaması, kapanış sonrasında çok önemli delillerin muhafaza edilmesi, ön koşulardan birini sebepsiz yere yerine getirmeyen tarafın koşulun yerine getirilmesi için zorlanması gibi amaçlarla hakemden geçici koruma tedbirine hükmetmesini talep edilebilir. Hakemler ise taraflar arasında bir anlaşma bulunması halinde geçici koruma tedbirlerine hükmedebilirler. Bu yetki doğrudan tahkim anlaşmasında kararlaştırılmış olabileceği gibi, tahkime uygulanacak hukuk sayesinde de sağlanabilir. Ancak hakemlerin geçici hukuki koruma tedbirlerine hükmetme yetkisi, devlet mahkemelerinde hakimlerin sahip oldukları yetkilere nazaran daha kısıtlıdır. Bu nedenle hakemlerin, bu tedbirlere karar verirken Türk hukukunda kabul edilen koşulları dikkate almaları gerekir.
VI. TAHKİMDE HIZLI YARGILAMA USULÜ
Taraflar tahkim anlaşmasında ya da daha sonra yapacakları bir anlaşmada, tahkim yargılamasının daha hızlı sonuçlandırılması için yargılama sürecinde yapılacak olan işlemlerin daha hızlı gerçekleştirilmesine yönelik bir düzenlemeye gidilmesine dair karar verebilirler. Böylece usuli işlemlerin gerçekleştirilmesi için belirli zaman limitleri kararlaştırılır ve yargılama kuralları da buna göre belirlenir.
Birleşme ve devralma işlemlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümünde gecikme yaşanması taraflarca hoş karşılanmaz. Uyuşmazlığın doğduğu aşamada hızlı bir hakem kararının alınmasının gerekip gerekmediği, uyuşmazlığın niteliği gereği hızlandırılmış tahkim yargılamasıyla çözümlenmesine uygun olup olmadığı gibi hususlar hızlandırılmış yargılama usulünün tercih edilmesinde göz önüne alınmalıdır.
Birleşme ve devralma süreci genel olarak; imza öncesi dönem, imza sonrası/kapanış öncesi dönem ve kapanış sonrası dönem olmak üzere üç döneme ayrılır. Birleşme ve devralma sözleşmesinin imzalanmasından önce doğan uyuşmazlıklar bakımından da hızlı bir yargılama gerçekleştirilmesi fırsatların kaçırılmasını engelleyecektir. Birleşme ve devralma sözleşmesinin imzalanmasından kapanışın gerçekleştirileceği süreye kadar taraflar arasında doğan uyuşmazlıkların çözümlenmesinde hızlandırılmış tahkim yargılama usulünün kullanılmasındaki amaç kapanışın bir önce gerçekleşmesini sağlamaktır. Kapanış gerçekleştikten sonra taraflar arasında doğabilecek uyuşmazlıklar çoğunlukla birleşme ve devralma işleminin bedeli ile birleşme ve devralma işlemi sürecinde beyan ve taahhüt edilen hususlardan kaynaklanır. Beyanlar ve taahhüt kaynaklı bir uyuşmazlık meydana geldiğinde, uyuşmazlığın hızlandırılmış tahkim yargılaması usulüne göre çözümlenmesi tercih edilmez. Birleşme ve devralma işlemlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların tahkim yolu ile çözümlenmesi isteniyorsa, söz konusu uyuşmazlığın yukarıda saymış olduğumuz dönemlerden hangisinde meydana geldiği tespit edilmeli ve buna göre bir yol çizilmelidir.
VII. SONUÇ
Bu çalışmada, tahkim yolunun avantajları ve dezavantajları, birleşme ve devralma işlemlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların tahkim yolu ile çözümlenmesinin uygun olup olmadığı açıklanıp değerlendirilmiştir. Yukarıda yapmış olduğumuz tüm değerlendirmeler neticesinde birleşme ve devralma işlemlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümlenmesinde tahkim en uygun yöntemdir diyebiliriz.
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.
