Özelleştirme yoluyla bir kişi ya da teşebbüsün başka bir teşebbüsü devralması hali RKHK m.7 uyarınca birleşme ve devralmadır. Dolayısıyla 7'nci maddede sayılan hukuka aykırı ve geçersiz sayılan birleşme ve devralmalar söz konusu özelleştirme yoluyla birleşmelere de uygulanacaktır.

Özelleştirme işlemleri, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı (ÖİB) tarafından yürütülmektedir. Ayrıca özelleştirme işlemlerinin tabi olduğu mevzuat ise 4046 sayılı Özelleştirme Kanunu'dur. RKHK ise Özelleştirme Kanunu'ndan daha sonra çıkarılmış bir kanundur. Dolayısıyla Özelleştirme Kanunu'nun kendi içerisinde rekabeti koruyucu hükümler bulunup bulunmaması; somut olaya RKHK hükümlerinin uygulanacağı hususunda bir değişikliğe yol açmayacaktır. Hatta söz konusu durumu daha da güçlendirecektir. Nitekim Özelleştirme Kanunu'nun 3/7/2005 tarihinde mülga olan 16'ncı maddesinde RKHK'nın 4 ila 6'ncı maddelerine paralel bir düzenleme bulunması üzerine doktrinde çeşitli tereddütlerin doğmasını takiben, Danıştay tarafından istişari görüş alınmıştır.

Danıştay 1. Dairesi tarafından 14.07.1995 tarihli kararında; “Rekabetin korunması alanını yeniden düzenleyen ve sonradan yürürlüğe giren bir genel kanun olan 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un, daha önce aynı alanda düzenleme yapan 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine Dair Kanun'un 16.maddesini örtülü olarak yürürlükten kaldırdığı ve bu nedenle özelleştirme uygulamaları sonucunda özelleştirilen kuruluşlara da 4054 sayılı RKHK hükümlerinin uygulanması gerektiği” sonucuna varılmıştır.

Özelleştirme yoluyla birleşme ve devralmaların usul hükümleri Rekabet Kurulu tarafından çıkarılan çeşitli tebliğler ile şekillenmiştir. Günümüzde ise 18 Nisan 2013 tarih ve 28622 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2013/2 sayılı Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ ile söz konusu usul ve esaslar düzenlenmiştir.

2013/2 sayılı Tebliğ'in 2'nci maddesi uyarınca, bir teşebbüsün ortaklık paylarının ya da diğer hak ve araçların tümünün veya bir kısmının teşebbüsün üzerindeki kontrolü değiştirecek ya da karar organlarını etkileyecek şekilde yahut mal veya hizmet üretimine yönelik birimlerin özelleştirme yolu ile her türlü devri bu Tebliğ hükümlerine tabidir. Bu kuralın istisnası olan ve Tebliğ kapsamına girmeyen haller ise 2'nci maddenin 2'nci fıkrasında sayılmıştır:

a) Mahalli idareler dahil kamu kurum veya kuruluşları ile kamu tüzel kişiliğine sahip eğitim kurumlarına yapılan devirler, 

b) Mal veya hizmet üretimine yönelik olmayan gayrimenkullerin devri, 

c) Yurt dışı sermaye piyasalarında satışlar, 

ç) Halka arz, 

d) Sermaye piyasalarına ilişkin mevzuattaki hükümler saklı kalmak kaydı ile süresi 3 yılı aşmayan gecikmeli halka arzı içeren blok satışlar, 

e) Çalışanlara devirler, 

f) Borsada normal ve/veya teşebbüsün kontrolünde değişikliğe yol açmayan özel emir ile satışlar, 

g) Menkul kıymetler yatırım fonları ve/veya menkul kıymetler yatırım ortaklıklarına satışlar, 

ğ) Teşebbüsün kontrolünde değişikliğe yol açmayan hisselerin devri halleri Tebliğ kapsamında değildir.

Tebliğ kapsamına giren özelleştirme yoluyla devralınan teşebbüs ya da teşebbüsler açısından iki aşamalı bir süreç belirlenmiştir. Rekabet Kurulu öncelikle özelleştirme ihaleye çıkarılmadan önce görüş bildirecektir. İhale yapıldıktan sonra ise en çok artırımda bulunan teşebbüsler hakkında izin verecektir. Devralma işlemlerinin hukuki geçerlilik kazanabilmeleri için Rekabet Kurulundan izin alınması zorunludur. Dolayısıyla görüş ve izin olmak üzere iki aşmadan oluşan bir sürecin varlığı ortadadır. Bu süreç Danıştay tarafından da onaylanmıştır.

1.Ön Bildirim

Sürecin ilk aşaması olan ön bildirim aşamasında, Özelleştirme İdaresi ihaleden önce yapmayı planladığı özelleştirme hakkında Rekabet Kurulu'na bildirimde bulunacaktır. Üzerine Rekabet Kurulu piyasayı tüm ayrıntılarıyla inceleyerek ilgili özelleştirme ile alakalı olarak görüşünü açıklayacaktır. Eğer özelleştirme ile ilgili olarak koşul belirlenmesini gerektirecek bir durum söz konusuysa; o halde Kurul ilgili koşulları belirtecek ve koşullar ihale şartnamesinde yer alacaktır. Bu aşamada koyulacak koşullar piyasaya ilişkin koşullar olmak zorundadır. Çünkü ihaleye katılacak olan teşebbüsler bu aşamada henüz belli değildir. Bu sebeple teşebbüslere ilişkin koşulların koyulması hakkaniyetli olmayacaktır. Bu sebeple Kurul teşebbüsler açısından geçerliliği olacak objektif koşulları belirleme imkanına sahiptir.

2013/2 sayılı Tebliğ'in 3'üncü maddesi uyarınca, özelleştirilecek teşebbüs ya da mal veya hizmet üretimine yönelik birimin cirosunun 30 milyon Türk Lirasını aşması halinde ön bildirim süreci yapılarak Kurulun görüşünün alınması zorunlu tutulmuştur. Rekabet Kurulu görüşü, ilgili görüşte aksi belirtilmediği sürece 3 yıl geçerlidir. Bu sürenin bitiminden itibaren çıkılacak ihalelere ilişkin olarak yukarıda belirtilen esaslar çerçevesinde yeniden Rekabet Kurulu görüşünün alınması zorunludur. Özelleştirme yönteminin değiştirilmesi halinde de yeniden Kurul görüşü alınacaktır.

2. İzin

2013/2 sayılı Tebliğ'in 5'inci maddesi izne tabi olan özelleştirmeleri düzenlemektedir. Maddeye göre, Rekabet Kurumuna ön bildirimde bulunulması zorunlu olan özelleştirme yolu ile devralma işlemlerinin hukuki geçerlilik kazanabilmeleri için Rekabet Kurulundan izin alınması zorunludur.

Tebliğ'in 6'ncı maddesinde ise iznin tabi olduğu prosedür düzenlenmektedir. Rekabet Kurumuna izin başvurusu, ihale işleminin sonuçlanmasından sonra ve fakat Özelleştirme Yüksek Kurulunun özelleştirilecek birimin nihai devir işlemine ilişkin kararından önce yapılır. Özelleştirme İdaresi Başkanlığı, ihale için teklif veren tüm teşebbüs ya da teşebbüs birliklerine ilişkin kendisine ulaşan bilgi ve belgeleri ihalenin sonuçlanmasını beklemeksizin Rekabet Kurumuna iletir. Bu husus Rekabet Kurulu'nun teşebbüsler hakkında bilgi sahibi olarak, ayrıntılı ve sağlıklı bir şekilde inceleme yapabilmesi açısından önem arz etmektedir.

SONUÇ

RKHK teşebbüslere uygulanır. Özelleştirme idaresi eliyle yapılan özelleştirmeler suretiyle birleşme ve devralmalara ilişkin olarak RKHK hükümleri uygulanacaktır. Devletin egemenlik yetkisini kullanarak yapmış olduğu faaliyetler ise RKHK kapsamı dışındadır. Özelleştirme işlemi, Rekabet Kurulu tarafından piyasa şartlarına ve Rekabet Hukuku ilkelerine göre inceleme altına alınacaktır. Rekabet Kurulu bu incelemeyi görüş ve izin olmak üzere iki aşama çerçevesinde gerçekleştirmektedir. İşbu makalede RKHK ve 2013/2 sayılı Tebliğ çerçevesinde sürecin esas ve usulüne ilişkin bilgilere yer verilmiştir.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.