ÖZET

Dijitallesme ile e-ticaretin küresel ticaret hacmi içerisindeki payinin hizla artmasiyla birlikte çevrim içi reklamcilik, hedef kitlenin daha kolay belirlenebildigi, maliyetlerin düsük oldugu ve cografi sinirlara bagli olmayan bir yapi olmasiyla geleneksel reklamciligin yerini almaya baslamistir. Öte yandan, basta marka haklarinin korunmasi adina tesebbüsler arasinda çevrim içi reklamciligin sinirlarini belirleyen kisitlayici anlasmalar yapilabilmekte ve bu anlasmalar birtakim rekabet hukuku endiselerini gündeme getirmektedir. Bu noktada, marka haklari ile piyasalardaki etkin rekabet ortaminin korunmasi arasinda bir dengenin tesis edilmesi gerekliligi dogmaktadir. Rekabet Kurulu'nun konuya iliskin en güncel karari olarak karsimiza çikan Modanisa ve Sefamerve karari, Kurul'un çevrim içi reklam kisitlamalarinda rekabet hukuku ve marka hukuku arasindaki dengenin nasil saglanacagina iliskin yol gösterici nitelikte bir karardir

Anahtar Kelimeler: Çevrim Içi Reklamcilik, Reklam Kisitlama Anlasmalari, Marka Haklari, Negatifleme, Hedeflememe, Ge-nis Esleme.

GIRIS

Tesebbüsler arasi reklam kisitlama anlas-malari, pazarda birtakim etkinlikler saglarken bir yandan da rekabet hukuku endiseleri tasi-digindan bu tür uygulamalarin rekabet hukuku ve marka hukuku mevzuati çerçevesinde deger-lendirilmesi ve rekabet hukuku uygulamalari ile marka haklarinin korunmasi kapsaminda bir denge saglanmasi ihtiyaci dogmustur. Tesebbüsler arasi çevrim içi reklam kisitlama anlasmalarina yönelik rekabet otoritelerinin oldukça az sayida kararinin bulunmasi ve gerek Türk rekabet hukuku mevzuati gerekse AB mevzuatinda bu konuda açik ve net bir düzenlemenin bulunmamasi, bu anlasmalarin pazardaki rekabet ortamina olan etkilerinin marka haklari da gözetilerek detaylica incelenmesini gerektirmektedir. Bu kapsamda yatay iliskiler bakimindan Birlesik Krallik Rekabet ve Piyasalar Otoritesi (Competition and Markets Authority - "CMA") tarafindan yayinlanan dijital karsilastirma araçlarina iliskin sektör raporu ile Rekabet Kurulu'nun ("Kurul") Modanisa ve Sefamerve karari; dikey iliskiler bakimindan ise Avrupa Komisyonu'nun Guess karari yol gösterici niteliktedir. Bu çalismada öncelikle çevrim içi reklamcilik, reklam kisitlama anlasmalari ile bu anlasmalarin rekabet hukuku üzerindeki etkilerine genel hatlari ile deginilecek, akabinde ilgili kararlar isiginda rekabet otoritelerinin çevrimiçi reklam kisitlamalarina yaklasimi 6769 sayili Sinai Mülkiyet Kanunu ("SMK") kapsaminda marka sahiplerine taninan haklar çerçevesinde ele alinacaktir.

1. GENEL OLARAK ÇEVRIMIÇI REKLAMCILIK

Hizla gelisen teknolojiyle beraber e-ticaret; küresel ölçekte gerek mobil gerekse sabit internet kullaniminin yayginlasmasi ve degisen kullanim aliskanliklari ile ürünlere kolay erisim, avantajli fiyatlar, karsilastirma olanaklari ve tüketici yorumlarinin incelenebilmesi gibi tüketici yönüyle birçok etkinlik saglamaktadir. Bu durum, geleneksel satis kanallarina olan talebin giderek azalmasina ve sektörlerin geleneksel kanallardan çevrim içi mecralara dogru evrimlesmesine yol açmistir. Bu dogrultuda çevrim içi reklamcilik, hedef kitlenin daha kolay belirlenebildigi, maliyetlerin düsük oldugu ve cografi Metin PEKTAS Ortak, Rekabet Hukuku ve Uyum, Rekabet Kurumu Eski Basuzmani Dervis Boran BEYSÜLEN Avukat Buse GÜLER Stj. Avukat 96 sinirlara bagli olmayan bir yapi olmasiyla geleneksel reklamciligin yerini hizla almaktadir1.

Çevrimiçi reklamcilik, tek bir siniflandirmaya tabi olmayip Avrupa Komisyonu'nun 2008 yilinda aldigi Google/DoubleClick kararinda2 reklamin kullanici ekraninda nasil görünecegine yönelik seçim mekanizmasi (arama bazli reklam, arama bazli olmayan reklam ve listeleme reklamlari), reklamin formati (metin, grafik ve zengin medya) ve reklamin dagitim kanali (dogrudan ve dolayli satis) olmak üzere üç farkli degiskene göre kategorize edilirken Birlesik Krallik rekabet otoritesinin (CMA), "Çevrim Içi Platformlar ve Dijital Reklamcilik" konulu sektör arastirmasinda arama reklamciligi, listeleme reklamciligi ve görüntülü reklamcilik seklinde siniflandirilmistir3. Genel olarak çevrim içi reklamcilik, arama bazli reklamcilik ve arama bazli olmayan reklamcilik olarak da kategorize edilebilmektedir.

Reklam kisitlama anlasmalarinin ana öznesi olan arama bazli çevrim içi reklamcilik, kullanicilarin arama motorlarinda belirli kelimeleri kullanarak yaptiklari sorgularla ilgili reklamlarin, arama sonuç sayfasinda gösterilmesidir. Arama motorlari, tüketiciler tarafindan bir sorgu girildiginde sorguya karsilik gelen sonuçlar arasinda ön plana çikmak için belirli anahtar kelimelere karsilik ödeme yapilan sponsorlu sonuçlari üst siralarda göstermekte, devaminda organik sonuçlari listelemektedir. Arama motorlari, tesebbüslerin ayni anahtar kelimeye reklam vermelerine izin vermekte ve bu durum reklam verenlerin, bir kelime için olusan ihale sürecinde birbirleriyle rekabet etmesine neden olmaktadir.4.

Çevrim içi arama bazli reklam sektörünün en büyük ve önemli oyuncusu Google Adwords açisindan isleyise baktigimizda, reklam verenlerin belirlemis oldugu anahtar kelimelerin, kullanicilar tarafindan gerçeklestirilen arama sorgulari ile ne kadar yakindan eslesecegi; "genis esleme", "sirali esleme" ve "tam esleme" olmak üzere üç temel esleme türü ile belirlenmektedir.

  • Öncelikle genis eslemede; sorgu, reklam veren tarafindan belirlenen anahtar kelimeler arasinda yer alan herhangi bir kelimeyi, herhangi bir sirayla içeriyorsa, kullanicinin arama sorgusu, ilgili anahtar kelimeyle eslesmekte ve ilgili reklam, kullanicinin sorgu sonuç sayfasinda görüntülenmektedir. Arama motoru, sorgunun, reklam verenin teklif verdigi anahtar kelimelerden biriyle yeterince alakali oldugunu belirlediginde reklami görüntülemektedir.
  • Ikinci olarak sirali eslemede; arama motoru, ilgili reklami, yalnizca sorgunun anahtar kelimeyi tam olarak içermesi hâlinde görüntüleyebilmekte ancak ilgili anahtar kelimenin öncesine veya sonrasina kelime eklenmesine izin vermektedir.
  • Son olarak tam eslemede ise; arama sorgulari, reklam verilen anahtar kelimelerle tam olarak ayni ifadeyi veya ilgili anahtar kelimeye oldukça yakin varyasyonlari içeriyorsa ilgili anahtar kelimeye verilen reklamlar görüntülenebilmektedir.

Bunun yaninda reklam verenler, kendi reklamlarinin, seçecekleri belirli anahtar kelimeleri içeren sorgular sonucunda görüntülenmemesi amaciyla bu anahtar kelimeleri negatif anahtar kelime olarak belirleyebilmektedirler. Negatif anahtar kelimeler, diger anahtar kelimeler gibi, tüm esleme türleri (genis esleme, sirali esleme veya tam esleme) için belirlenebilmektedir5. Böylelikle reklam verenler, tüketici sorgularinda birtakim ibarelerin yer almasi durumunda algoritmanin reklam vermesini negatiflenen anahtar kelimelerin iletilmesi suretiyle engelleyebilmektedir. Bu negatifleme islemi, kimi zaman tesebbüslerce gereksiz maliyetlerin önüne geçilebilmesi gibi ticari rasyonalitelerle gerçeklestirilirken kimi zaman marka haklarinin ihlâl edilmemesi gayesiyle tasarlanan rakipler arasi anlasmalardan kaynaklanabilmektedir. Negatifleme isleminin rakipler arasi bir anlasma çerçevesinde gerçeklestirilmesi, süphesiz birtakim rekabet hukuku endiselerini beraberinde getirmektedir.

2. REKLAM KISITLAMA ANLASMALARI

Tesebbüsler çevrim içi platformlarda rakiplerin birbirlerinin marka yatirimlarindan faydalanmasini engellemek, bedavaciligi önlemek, marka yatirimlarinin daha etkin sekilde sürdürülmesini saglamak ve tüketicilerin ürünleri karistirmasi/iltibas suretiyle marka haklarinin ihlâl edilmesinin önüne geçilmesi gibi nedenlerle pazarda ortaya çikabilecek olumsuz sonuçlarin önüne geçebilmek adina reklam kisitlama anlasmalari yapabilmektedir. Bu anlasmalarin ise son dönemde rekabet otoriteleri tarafindan mercek altina alindigi görülmektedir.

Reklam kisitlama anlasmalari, CMA tarafindan yayinlanan dijital karsilastirma araçlarina iliskin sektör arastirmasinda6 (i) dar kapsamli markaya reklam vermeme, (ii) genis kapsamli markaya reklam vermeme, (iii) negatif esleme anlasmasi olmak üzere üç temel kategoriye ayrilmistir:

  1. Dar Kapsamli Markaya Reklam Vermeme Anlasmalari: Bir reklam verenin, baska bir reklam verenin yalnizca marka adina teklif vermemeyi kabul ettigi, kapsami en dar olan, reklam kisitlama anlasmalaridir.
  2. Genis Kapsamli Markaya Reklam Vermeme Anlasmalari: Bir reklam verenin, baska bir reklam verenin marka adina ve bu marka adini içeren ancak ilgili olmayan diger kelimeleri (örnegin, "'Marka karsilastirma', 'Marka fiyatlar'" vb.) de içeren kelime gruplarina teklif vermemeyi kabul ettigi reklam kisitlama anlasmalaridir.
  3. Negatif Esleme Anlasmalari: Bir reklam verenin, baska bir reklam verenin marka adini "negatif anahtar kelime" olarak seçtigi, kullanicilar tarafindan yapilan sorgularin, tek basina ilgili marka adini veya marka adini markayla ilgili olmayan diger kelimelerle birlikte kelime grubu olarak içermesi hâlinde; ilgili markayi negatif anahtar kelimelerine eklemis olan reklam verenin reklaminin, sorguyu yapan kullanicilara görünmemesini saglayan anlasmalardir7 .

Bunun yaninda reklam kisitlama anlasmalarindan farkli olarak dikey iliskilerde, saglayicilar da yeniden saticilari ile akdettikleri sözlesmelere, yeniden saticilarin çevrim içi reklamlarini yaparken saglayicinin marka adinin ve isaretlerinin kullanilmasini kisitlayici hükümler koyabilmektedirler. Çevrim içi reklam kisitlamalarinin bir yatay degil dikey anlasma ile gerçeklestigi bu senaryoda ise birtakim dikey rekabet hukuku hassasiyetleri ortaya çikmaktadir.

3. ÇEVRIM IÇI REKLAM KISITLAMALARINDA REKABETÇI ENDISELER VE MARKA HAKKININ KORUNMASI

Reklam kisitlama anlasmalari, reklamlarin, bir arama motorunun sonuç sayfasinin en üstünde görünme olasiligini azaltmasi ve bunun da reklam verenler arasindaki rekabeti ve dijital karsilastirma araçlarinin görünürlügünü azaltmasi nedeniyle rekabetçi endiseler barindirmaktadir. Zira arama bazli reklamcilik, tüketicilerin, rakip ürün veya hizmet saglayicilarini kesfetmesi ve ilgili fiyatlari karsilastirmasi için önemli bir yoldur. Nitekim ABD rekabet otoritesi Federal Ticaret Komisyonu da (Federal Trade Commission - "FTC") 1-800 Contacts ka- rarinda8, rakiplerin birbirlerinin ticari markalarina anahtar kelime olarak teklif vermesinin "rakibin bulundugu yerin yanina yeni bir magaza açmak, ayni süpermarket rafina jenerik bir ürün yerlestirmek" gibi davranislarla benzerlik gösterdigi yönündeki degerlendirmesiyle piyasadaki rekabet ortami açisindan önemini vurgulamistir.

Bu kapsamda reklam kisitlama anlasmalari sonucunda e-ticaret hizmetleri ve çevrim içi reklamcilik ihale pazari ile sinirli olmamakla birlikte ilgili ürün pazarlarinda olusabilecek rekabetçi endiseler su sekilde siralanabilecektir:

  • Reklamlarin, rakiplerin markalarini içeren aramalara yanit olarak görünmesini engelleyici nitelikteki anlasmalar, tesebbüslerin karsilastiklari rekabet baskisini azaltarak hizmet ve/veya ürünlerde fiyat artisina, kalite, ürün çesidi ve yenilikte azalmaya yol açabilecektir9.
  • Tüketicilerin baska saticilardaki daha düsük fiyatlardan haberdar olmasi engellenebilecektir.
  • Bazi durumlarda bir nevi pazar/müsteri paylasimi benzeri etkiler dogurarak tüketicilerin seçenekleri sinirli hâle gelebilecektir10.
  • Çevrim içi reklamcilik ihalelerindeki teklif sayisinin azalmasi ihaleyi kazanan reklam verenlerin ödeyecegi fiyatin degismesine, böylelikle çevrim içi reklam ihale pazarindaki rekabetin olumsuz etkilenmesine yol açabilecektir.

Dikey iliskiler bakimindan ise, çevrim içi reklamcilik bir yeniden saticinin ürünü tanitmak, internet sitesinde trafik olusturmak ve çevrim içi ortamda görünürlügünü artirmak için önemli bir araçtir. Yeniden saticilarin rek- lam yapabilmesinin önemi rekabet hukuku mevzuatina da sirayet etmis olup 2002/2 sayili Dikey Anlasmalara Iliskin Grup Muafiyeti Tebligi'nin11 4. maddesi pasif satislarin saglayicilar tarafindan engellenmesini yasaklamaktadir. Diger yandan Rekabet Kurumu tarafindan yayinlanan Dikey Anlasmalara Iliskin Kilavuz'da, internet üzerinden yapilan satislar ile birlikte medya araciligi ile yapilan genel nitelikli reklamlar veya promosyonlar, pasif satis yöntemi olarak degerlendirilmektedir12. Dolayisiyla yeniden saticilarin çevrim içi reklamlarina saglayicilar tarafindan getirilen sinirlamalar, pasif satis yasagi olarak degerlendirilebilmektedir. Nitekim AB hukukunda da yer alan benzer düzenlemeler Avrupa Komisyonu'nun Guess kararinin13 altyapisini olusturmaktadir. Bahsi geçen kararin detaylarina çalismanin ilerleyen kisimlarinda yer verilmektedir.

Yukarida siralanan tüm bu rekabetçi endiselerle birlikte, 6769 sayili Sinai Mülkiyet Kanunu'nda ("SMK"), AB Marka Tüzügü ve Alman Marka Kanunu'ndan farkli olmak üzere markanin internette kullanilmasi ve hangi durumlarda marka hakki kapsaminda bu kullanimin yasaklanabilecegi düzenlenerek marka sahiplerine dogrudan taninan birtakim yetkiler bulunmaktadir.

SMK'nin ilgili hükümleri, "Marka tescilinden dogan haklarin kapsami ve istisnalari" baslikli 7. maddesi uyarinca marka tescilinden dogan haklarin münhasiran marka hakki sahibine ait oldugu ve bu itibarla marka sahibinin, ayni maddenin 3.fikrasinin d bendi uyarinca, isareti kullanan kisinin, isaretin kullanimina iliskin hakki veya mesru baglantisi olmamasi sartiyla isaretin ayni veya benzerinin internet ortaminda ticari etki yaratacak biçimde alan adi, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde izinsiz olarak kullanilmasi hâlinde marka sahibinin bu fiillerin yasaklanmasini talep etme hakkina sahip oldugunu düzenlemektedir. Bu kapsamda söz konusu düzenleme ile marka sahiplerine, markalarinin üçüncü kisilerce internet ortaminda izinsiz olarak kullanilmasini yasaklayabilme yönünde dogrudan bir hak saglanmistir. SMK ile marka hakki sahiplerine dogrudan taninan bu hakkin kullanilmasi esnasinda olusan rekabetçi endiseler, kanundan dogan hakkin kullanimi ile piyasalardaki etkin rekabet ortaminin korunmasi arasinda bir dengenin saglanmasi gerekliligini ortaya çikarmistir.

Bu kapsamda "tescilli markalara getirilen bütün reklam kisitlamalari marka korumasi kapsamindadir" yorumu benimsenmeyerek reklam kisitlama anlasmalari ve ilgili sözlesme hükümlerinin marka haklarinin korunmasi yönündeki amaç ve kapsam ile sinirli kalmasi önem arz eder hâle gelmistir. Çevrim içi reklam kisitlari konusunda gerek Türk rekabet hukukunda gerekse yabanci ülke uygulamalarinda yerlesik bir içtihat bulunmamasi sebebiyle, rekabet endiseleri ortaya çikaran uygulamalarin marka haklari da gözetilerek nasil yorumlanacagi yönünde henüz bir netlik saglanamamis olmakla birlikte, reklam kisitlama anlasmalarinin degerlendirilmesine yönelik isik tutacak rekabet otoritelerinin kararlari mevcuttur.

4. REKABET OTORITELERININ ÇEVRIM IÇI REKLAM KISITLAMALARINA YAKLASIMI

Fiyat karsilastirma araçlari ve çevrim içi reklamcilik kisitlamalariyla ilgili çok fazla karar bulunmamasi ile hem AB kilavuzlarinda hem de yatay ve dikey anlasmalara iliskin Rekabet Kurumu'nun kilavuzlarinda bu kisitlamalara yer verilmemesi nedeniyle konuya iliskin her vakanin marka hukuku ve rekabet hukuku bakimindan detaylica analiz edilmesi gerekmektedir.14 Bu dogrultuda CMA tarafindan yayinlanan dijital karsilastirma araçlarina iliskin sektör raporu, Rekabet Kurulu'nun Modanisa ve Sefamerve karari ile Avrupa Komisyonu'nun Guess karari yol gösterici niteliktedir.

4.1. CMA - Dijital Karsilastirma Araçlarina Iliskin Sektör Raporu15

Dijital karsilastirma araçlarina iliskin sektör raporunda CMA, dar kapsamli markaya reklam vermeme, genis kapsamli markaya reklam vermeme ve negatif esleme anlasmalarini rekabet ortami üzerinde yarattigi etkinlikler ve dogurduklari rekabetçi endiseler bakimindan degerlendirmistir.

Ilgili raporda, dar kapsamli markaya reklam vermeme anlasmalarindan negatif esleme anlasmalarina dogru gidildikçe, ilgili reklam kisitlamasi anlasmasinda, etkilenen aramalarin sayisi ile tiklanma ve dönüsüm oranlari üzerindeki etkinin arttigi, dolayisiyla ilgili anlasmanin zarar dogurma potansiyelinin de arttigi belirtilmistir. Bu dogrultuda CMA raporunda, marka hakkinin korunmasi yönündeki gerekçenin, negatif esleme ile genis kapsamli markaya reklam vermeme anlasmalarindan ziyade sadece dar kapsamli markaya reklam vermeme anlasmalari için geçerli olabilecegi ifade edilmistir.

Zira negatif esleme anlasmalarinin veya genis kapsamli markaya reklam vermeme anlasmalarinin uygulanmasi hâlinde kullanicilar markayi aktif olarak aramadigi ve marka adini da içeren daha genis bir kelime öbegi ile (örnegin; "Marka fiyat karsilastir" - Marka ürün adi") genis kapsamli bir sorgu yapmalarina ragmen, sadece markanin adina sorgularinda yer vermis olmalari nedeniyle ilgili markaya teklif vermeyen rakiplerin görünürlügü dahi engellenecek ve marka hakki korumasinin siniri asilacaktir. Dar kapsamli markaya reklam vermeme anlasmalari ise yalnizca marka adindan olusan aramalarla ilgili olmasi nedeniyle raporda, rakiplerin birbirlerinin marka yatirimlarindan faydalanmasini engelleyerek bedavaciligin önüne geçme ve marka sahiplerinin yatirim yapma güdülerini arttirabilme gibi etkinlikleri saglayabilecek ve marka korumasinin sinirlari- ni asmayarak, reklam kisitlama anlasmasindan beklenebilecek etkinliklerin saglanabilmesi bakimindan getirilebilecek en az kisitlayici yükümlülük olarak degerlendirilmistir.

4.2. Modanisa ve Sefamerve Karari16

Rekabet Kurulu'nun 2021 tarihli güncel Modanisa ve Sefamerve kararinda Kurul, e-ticaret hizmetleri pazari, hazir giyim ürünlerinin e-ticareti pazari ve tesettür/muhafazakâr hazir giyim ürünlerinin e-ticareti pazarlarinda birbirlerine rakip konumda faaliyet yürütmekte olan Modanisa ve Sefamerve arasinda akdedilen ve Sefamerve'nin, Modanisa'ya ait "modanisa" ve "nisa" ibarelerini; Modanisa'nin ise, Sefamerve'ye ait "Sefamerve", "sefa erve" ve "sefa" ibarelerini, ilgili markalarin sahipligi, tescili ve geçerliliginden bagimsiz olarak Google, Youtube, Bing, Yahoo ve diger arama motorlarinda, Facebook, Twitter, Instagram gibi sosyal medya platformlarinda ve diger tüm arama mecralarinda genis esleme ve sirali esleme türlerinde negatif kelime olarak eklemeleri, birbirlerinin markalarini internet ortaminda hedeflememeleri ve sirali esleme türlerinde negatif kelime olarak eklemeleri konulu sulh sözlesmesine menfi tespit belgesi verilmesi veya muafiyet taninmasi talebini degerlendirmistir.

Ilgili sözlesme ile taraflar birbirine "sözlesmede belirtilen ibarelerin negatif kelime olarak eklenmesi", "sözlesmede belirtilen ibarelerin reklam olarak hedeflenmemesi" ve "sözlesmede belirtilen ibarelerin tekste yazma, metatag, keyword, AdWords vb. uygulamalarda kullanilmamasi" olmak üzere üç temel yükümlülük getirmektedir. Bu nedenle Kurul tarafindan sözlesme, taraflara getirilen yükümlükler göz önüne alinarak karma yapida bir reklam kisitlama anlasmasi olarak degerlendirilmistir.

Yapilan menfi tespit degerlendirmesinde Kurul;

  • Yalnizca tescilli markalar bakimindan getirilen hedeflememe yükümlülügü- nün (sorgunun, herhangi baska bir kelime olmaksizin yalnizca tescilli markadan olustugu hâller), dar kapsamli markaya reklam vermeme anlasmasi niteliginde oldugu, CMA'in yaklasimina paralel olarak bu nitelikteki anlasmalarin SMK'nin hak sahiplerine sagladigi marka korumasini asan nitelikte olmadigi,
  • "nisa", "sefa" vb. gibi marka olarak tescil edilmemis ibareler bakimindan hak sahipligi doguran tescilli herhangi bir markanin söz konusu olmamasi nedeniyle, her hâlükârda marka korumasinin sinirlarini astigi,
  • Genis kapsamli markaya reklam vermeme anlasmalarinin, tüketicilerin ilgili markanin rakiplerinden haberdar olmasini engelledigi ve tüketici tercihlerini sinirlamasi nedeniyle bedavacilik endisesinin sinirlarini astigi,
  • Negatif anahtar kelime olarak ekleme yükümlülügünün ise rakiplerin, birbirlerinin markalarina reklam vermedikleri, bir baska deyisle birbirlerinin markalarini hedeflemedikleri durumda dahi birbirlerinin reklamlarina yönelik görünürlügü engellemeleri sonucuna yol açtigi ve bu nedenle bir nevi müsteri/ pazar paylasimi benzeri etkiler dogurma potansiyeline sahip oldugu, dolayisiyla da SMK ile saglanan marka korumasinin sinirlarini astigi

sonuçlarina ulasarak ilgili sözlesmenin rekabeti sinirlayici nitelikte olduguna karar vermis ve menfi tespit belgesi vermemistir.

Konuya iliskin olarak Kurul, Türk Patent ve Marka Kurumu'nun (TPE) görüsüne de basvurmus ve TPE tarafindan sunulan görüs yazisinda; "...sulh sözlesmesinin...SMK'nin hak sahiplerine tanidigi korumadan daha nitelikli ve genis kapsamli bir koruma öngörüldügü...sözlesmenin SMK'nin kapsamindan daha genis bir koruma saglayan bölümlerinin SMK kapsaminda bir yaptiriminin bulunmadigi...degerlendirilmektedir." ifadelerine yer verilmistir17.

Kurul bireysel muafiyet degerlendirmesinde ise;

  • Sözlesmede yer alan negatif esleme yükümlülügü ile genis kapsamli markaya reklam vermeme yükümlülügünün uygulanmasi ile ilgili pazarlardaki rekabetin olumsuz sekilde etkilenecegi,
  • Sözlesmede yer alan ve marka korumasinin ötesine geçen yükümlülüklerin, tüketicilerin seçeneklerini azaltacagi ve zaman içinde ürün ve/veya hizmetlerde fiyat artisina ve/veya kalite düsüslerine yol açabilecegi, tüketicinin yarar saglamaktan ziyade zarar görecegi,
  • Sözlesmede yer alan ve marka olarak tescil edilmemis olan "nisa" ve "sefa" ibarelerinin hedeflenmemesi yönündeki yükümlülük ile negatif esleme yükümlülügünün, marka korumasinin sinirlarini asan, bu nedenle de rekabeti, hedeflenen amaca ulasmak bakimindan zorunlu olandan daha fazla kisitlayan nitelikte olduklari,
  • Dar kapsamli markaya reklam vermeme yükümlülügünün ise marka korumasinin sinirlarini asmayan ve amaçlanan hedefe ulasmak bakimindan en az kisitlayici yöntem oldugu ve taraflarca hedeflenen ekonomik faydalari yaratmada ve buna yönelik somut iyilesmeleri tüketiciye yansitmakta yeterli oldugu

kanaatine vararak sözlesmenin bireysel muafiyet sartlarinin tamamini saglamadigina ancak sözlesmenin, marka olarak tescil edilmemis kelimelerin hedeflenmemesi yönündeki yükümlülük ile negatif esleme yükümlülügünden arindirilmasi sartlariyla sözlesmeye bireysel muafiyet taninabilecegine karar vermistir. Kurul'un bu karari, CMA raporu ile paralel olarak dar kapsamli markaya reklam vermeme anlasmalarina izin verilebilecegi ancak genis kapsamli markaya reklam vermeme ile negatif esleme anlasmalarinin rekabet hukukuna aykirilik teskil edecegi yönünde olusan kanaati göstermektedir.

4.3. Guess Karari18

Dikey rekabet hukuku endiselerine yönelik olarak ise, Avrupa Komisyonu'nun çevrim içi reklam kisitlamalarini degerlendirdigi Guess karari yol göstericidir. Ilgili kararinda Komisyon, Guess Europe'un, Google AdWords üzerindeki çevrim içi reklamlara iliskin olarak yetkili distribütörlerine getirdigi kisitlamalari incelemistir. Söz konusu kisitlamalar, seçici dagitim sistemlerinde orijinal Guess ürünleri satan yetkili perakendecilerin, Guess Europe'un marka adlarini ve ticari markalarini kullanma veya bunlar üzerinde teklif verme yetkinliginin engellenmesine iliskindir.

Komisyon yerlesik içtihatlara göre ancak bir marka sahibine, ortalama bir internet kullanicisinin, reklamin mal veya hizmetlerin marka sahibinden mi yoksa ekonomik olarak baglantili bir tesebbüsten mi kaynaklandigini tespit etmesinin mümkün olmadigi veya bunun zorlastirdigi durumlarda söz konusu ticari markayla ayni olan bir anahtar kelime kullanilarak ticari markanin kayitli oldugu mal veya hizmetlerin aynisi olan mal veya hizmetlerin reklamini yapmasini yasaklama yetkisi verilebilecegini degerlendirmistir.

Guess Europe, ilgili uygulamanin kurmus oldugu seçici dagitim sistemindeki marka imajinin korunmasi amaci kapsaminda oldugunu iddia etmis olsa da Komisyon, bir arama motoru yoluyla marka hakkinin ihlâl edilmesinin, orijinal Guess ürünü satan, seçici dagitim sistemindeki yetkili distribütörlerin, Guess marka adlarini kullanmasini engellemek için uygun olmadigini, zira bu durumda ürünlerin kökeni hakkinda herhangi bir karisiklik yasanmasinin mümkün olmadigini belirterek söz konusu kisitlamanin seçici dagitim sisteminin mesru amacina yani marka imajini korumaya hizmet ettiginin söylenemeyecegi kanaatine varmistir.

Bu dogrultuda Komisyon, Guess Europe'un getirmis oldugu çevrim içi reklam kisitlamasinin amacinin, yetkili distibütörlerin, Guess Europe'un kendi çevrim içi faaliyetleri üzerin- deki rekabet baskisini azaltmak ve düsen satislari önlemek ile reklam maliyetlerini düsük tutmak oldugu tespitiyle ilgili kisitlama ile Guess marka adlarini ve ticari markalarini çevrimiçi arama reklamciliginda kullanmak için Guess Europe'a ayrilan münhasir hakkin çevrimiçi rekabet ettigi perakendecilere karsi önemli ölçüde rekabet avantaji sagladigini ve marka içi rekabeti kisitladigini degerlendirerek bu kisitlamanin yeniden saticilarin bulunabilirligini engelleyerek bir pasif satis yasagi niteliginde olduguna karar vermistir.

Komisyon'un bu karari, dikey iliskilerde saglayicilarin, yetkili kildigi yeniden saticilara yönelik getirecegi çevrim içi reklam kisitlamalarinin pasif satis yasagi olarak kabul edilmesi ile rekabet hukukuna aykiri yorumlandigini göstermesi bakimindan yol gösterici bir karar olarak görülmektedir.

SONUÇ

Reklam kisitlama anlasmalarinda, dar kapsamli markaya reklam vermeme anlasmalarindan negatif esleme anlasmalarina dogru gidildikçe, rekabet hukuku risklerinin arttigi ve marka hakki korumasinin disina çikildigi görülmektedir. Rekabet otoritelerinin konuya iliskin yaklasimi, marka hakkinin korunmasi kapsaminda getirilebilecek en genis reklam yasaginin taraflarin internet ortaminda verecekleri reklamlarda birbirlerine ait tescilli markalari anahtar sözcük olarak kullanmamalari yönünde olabilecek dar kapsamli markaya reklam vermeme anlasmalari oldugu yönünde belirginlesmektedir. Genis kapsamli markaya reklam vermeme anlasmalarinin, tüketicinin markanin rakiplerinden haberdar olmasini engellerken negatifleme anlasmalarinin ise pazarda müsteri paylasimi gibi etkiler dogurabildigi yönünde rekabetçi endiselerin kuvvetlendigi görülmektedir. Dikey iliskiler bakimindan ise çevrim içi reklam kisitlamalarinin, hizmetin marka sahibinden mi yoksa ekonomik olarak baglantili bir tesebbüsten mi kaynaklandiginin tespit edilebilir oldugu durumlarda, mesru bir marka ihlâli iddiasinin ötesine geçtigi ve pasif satis yasagi olarak degerlendirilebildigi anlasilmaktadir. Bu kapsamda, henüz bir içtihat olusmamis olmakla birlikte bu asamada dar kapsamli markaya reklam vermeme yönündeki tesebbüsler arasi anlasmalarin makul kabul edildigi, diger kisitlamalarin ise rekabet hukukuna aykiri nitelikte degerlendirildigi yönündeki bir çikarimin yerinde olacagi düsünülmektedir.

Footnotes

1 Uzmanlik Tezleri Serisi No: 174, EMIRCAN AKSAKAL, ÇEVRIM IÇI REKLAMCILIKTA PAZAR TANIMI VE MUHTEMEL REKABETÇI ENDISELER, 1; Evans 2009, 3; Schlesinger ve Doyle 2014, 8

2 Case COMP/M.4731-Google/ DoubleClick, C(2008) 927.

3 https://assets.publishing.service.gov.uk/media/5fa557668fa8f5788db46efc/Final_report_Digital_ALT _TEXT.pdf Erisim Ta-rihi: 08.09.2021 .

4 25.11.2021 tarih ve 21-57/789-389 sayili Kurul Karari, s. 6

5 25.11.2021 tarih ve 21-57/789-389 sayili Kurul Karari, s. 8-10

6 https://assets.publishing.service.gov.uk/media/5fa557668fa8f5788db46efc/Final_report_Digital_ALT _TEXT.pdf Erisim Tarihi: 08.09.2021.

7 CMA, (2017) "Digital Comparison Tools Market Study Paper E: Competitive Landscape and Effectiveness of Competition" s.62-65.

8 1-800 Contacts Inc. vs. Fedaral Trade Commission - FTC Case No.18-3848, s.7., 25.11.2021 tarih ve 21-57/789-389 sayili Kurul Karari, s. 27 9 25.11.2021 tarih ve 21-57/789-389 sayili Kurul Karari, s. 18 10 25.11.2021 tarih ve 21-57/789-389 sayili Kurul Karari, s. 35 11 2002/2 sayili Dikey Anlasmalara Iliskin Grup Muafiyeti Tebligi, https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/tebligler/2002-2-sayi-li-teblig-(2021-4-degisiklikleri-islenmis)-20211108175938391-pdf Erisim Tarihi: 25.01.2023 12 Rekabet Kurumu, Dikey Anlasmalara Iliskin Kilavuz, par. 24, https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/dikey-anlasmalara-ilis-kin-kilavuz-20220623145035448.pdf Erisim Tarihi: 25.01.2023 13 Guess vs. EU Commission/Case AT.40428.

14 Uzmanlik Tezleri Serisi No: 200, HANDE GÖÇMEN,INTERNET SATISLARINDA DIKEY KISITLAMALAR, s. 59 15 CMA, (2017) "Digital Comparison Tools Market Study Paper E: Competitive Landscape and Effectiveness of Competition"

16 25.11.2021 tarih ve 21-57/789-389 sayili Kurul Karari 17 25.11.2021 tarih ve 21-57/789-389 sayili Kurul Karari, s. 29

18 Guess vs. EU Commission/Case AT.40428

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.