Germany: Zuckerbrot Und Peitsche

Die wichtigsten Änderungen der 10. GWB-Novelle für Kartellverfahren

Heute ist die 10. GWB-Novelle in Kraft getreten. Neben den wesentlichen Anpassungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ("GWB") an die fortschreitende Digitalisierung (siehe unser Beitrag hier), Änderungen bei der Fusionskontrolle (siehe unser Beitrag hier) sowie der Kodifizierung von kartellrechtlichen Datenzugangsansprüchen (siehe unser Beitrag hier), um nur ein paar der relevantesten Änderungen herauszugreifen, dient die 10. GWB-Novelle insbesondere auch der Umsetzung der EU-Richtlinie zur Harmonisierung des Kartellverfahrensrechts in den EU-Mitgliedstaaten (sog. "ECN-Plus-Richtlinie") in das deutsche Recht. In Teilen geht sie sogar über deren bloße Umsetzung hinaus.

Für betroffene Unternehmen bringt die Gesetzesnovelle Zuckerbrot und Peitsche": Unternehmen mit effektiven kartellrechtlichen Compliance-Systemen zur Vermeidung und Aufdeckung von Kartellverstößen sowie solche, die als Kronzeugen zur Aufdeckung eines Kartellverstoßes beitragen, können künftig günstigere Resultate bei der Bußgeldzumessung stärker erzielen (siehe unter 2.), während Unternehmen, die nicht (sofort) kooperieren, nunmehr auch gezwungen werden können, an den Ermittlungen mitzuwirken (siehe unter 1.)

1. Mitwirkungspflichten in der Ermittlungsphase

Auch wenn die Corona-Pandemie hier zu einem starken Rückgang geführt hat, gehören unangekündigte Durchsuchungen ("Dawn Raids") nach wie vor zu den wichtigsten Ermittlungsbefugnissen des Bundeskartellamts. Gerade aufgrund der aktuellen Beschränkungen ist auch damit zu rechnen, dass das Bundeskartellamt wieder verstärkt auf Dawn Raids setzen wird, um Kartellverstöße aufzudecken.

• Bislang waren die Geschäftsleitung und die Mitarbeiter des betroffenen Unternehmens im Falle einer Dawn Raid durch das Bundeskartellamt nur verpflichtet, die Durchsuchung der Büroräume und die Sicherstellung von Beweismitteln (vor allem elektronische Daten) zu dulden. Anders als in Kartellermittlungsverfahren der EU-Kommission hatten sie grundsätzlich (vorbehaltlich einer Zeugenstellung) keine Mitwirkungspflicht, mussten etwa nicht den Aufbewahrungsort bestimmter Unterlagen oder das Passwort ihres Laptops offenlegen. Dies ändert sich nun mit der 10. GWB-Novelle.
• Künftig müssen die Geschäftsleitung und die Mitarbeiter im Zuge einer Dawn Raid Informationen, die den Zugang zu Beweismitteln ermöglichen können, sowie Erläuterungen zu Fakten oder Unterlagen, die mit dem Gegenstand und dem Zweck der Durchsuchung in Verbindung stehen könnten", bußgeldbewehrt preisgeben (§§ 82b Abs. 1 S. 1 i.V.m. 59b Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB n.F.). Das allgemeine Auskunftsverweigerungsrecht dieser Personen entfällt, wenn die Auskunft nur die Gefahr der Verfolgung im kartellbehördlichen Bußgeldverfahren begründet" und das Bundeskartellamt eine Nichtverfolgungszusage erteilt (§§ 82b Abs. 2 i.V.m. 59 Abs. 4 S. 2 GWB n.F.). Da das Kartellamt eine Nichtverfolgungszusage zurücknehmen kann, etwa weil der Mitarbeiter angeblich nicht vollständig oder richtig ausgesagt hat, wird damit der grundrechtlich verbürgte nemo tenetur-Grundsatz erheblich eingeschränkt. Eine wichtige Begrenzung für diese neuen Mitwirkungspflichten dürften in Zukunft jedoch in dem Schutz privater Daten liegen (siehe dazu unseren Beitrag Musketiere in Dawn Raids).

Von erheblicher Bedeutung für künftige Kartellermittlungsverfahren des Bundeskartellamts ist auch die neue Befugnis zu Auskunftsverlangen (§§ 82b Abs. 1 S. 1 i.V.m. 59 GWB n.F.).

• Bislang darf das Kartellamt lediglich Auskünfte und Unterlagen über Umsatzdaten und gesellschaftsrechtliche Beteiligungsverhältnisse zum Zwecke der Bußgeldzumessung verlangen (§ 81b GWB).
• Künftig darf das Bundeskartellamt auch die Erteilung von Auskünften und die Herausgabe von Unterlagen verlangen, die den Kartellverstoß begründen. Solche allgemeinen Auskunftsverlangen ("Requests for Information" / "RFIs") haben für das Bundeskartellamt den Vorteil, dass die betroffenen Unternehmen bußgeldbewehrt gegen sich selbst ermitteln, d.h. die häufig weiten Suchbegriffe der Kartellamts (siehe unseren Beitrag Ein Freibrief für fishing expeditions?) ausführen und sämtliche Treffer nach Bonn übermitteln müssen. Auch die EU-Kommission macht von dieser Möglichkeit in ihren Kartellermittlungsverfahren bereits zunehmend Gebrauch. Auch hier droht der nemo tenetur-Grundsatz ausgehöhlt zu werden.

2. Honorierung und Privilegierung auf Bußgeldebene

Zugleich werden mit der 10. GWB-Novelle die Bußgeldvorschriften in einigen Punkten wesentlich geändert. Dabei werden in der Praxis vor allem zwei Änderungen von Bedeutung sein.

Die erste wichtige Änderung betrifft die Bußgeldbemessung.

• Bislang waren nur der Bußgeldrahmen (bis zu 10% des weltweiten Konzernumsatzes) und einzelne Zumessungskriterien (Schwere der Zuwiderhandlung, deren Dauer und die wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens) gesetzlich geregelt (§ 81 Abs. 4 und 4a GWB). Um die Rechtssicherheit zu erhöhen, hat das Bundeskartellamt Bußgeldleitlinien erlassen, die in erster Linie auf den tatbezogenen Umsatz abstellen (der bei großen Unternehmen häufig nur einen geringen Anteil des Gesamtumsatzes ausmacht). Das für Kartellbußgeldverfahren zuständige OLG Düsseldorf hat dieses selbstgebastelte" Berechnungsschema des Kartellamts jedoch in der Vergangenheit nicht angewandt; es kann vom Kartellamt nicht hieran gebunden werden. Stattdessen betrachtet das Gericht im Ansatz allein den gesetzlichen Bußgeldrahmen von bis zu 10% des Konzernumsatzes und gelangt dadurch im Ergebnis zu meist deutlich höheren Bußgeldern. Die betroffenen Unternehmen fühlten sich daher bislang regelmäßig genötigt, auf ihren Rechtsschutz zu verzichten, d.h. das Bußgeldverfahren vor dem Bundeskartellamt (wenn möglich) einvernehmlich zu beenden (sog. Settlement") oder den Bußgeldbescheid des Bundeskartellamts zu akzeptieren.
• Künftig stehen in § 81d Abs. 1 GWB eine Reihe von Kriterien zur Bußgeldbemessung zur Verfügung, die nach der Vorstellung des Gesetzgebers diesen unglücklichen Konsequenzen einer divergierenden Entscheidungspraxis zwischen Bonn und Düsseldorf Abhilfe schaffen sollten. Allerdings sind diese nicht verbindlich (kommen... insbesondere in Betracht"). Zudem ist nicht geregelt, in welchem Verhältnis diese Kriterien untereinander stehen. An der unterschiedlichen Bußgeldbemessung und dem praktisch eingeschränkten Rechtsschutz dürfte sich daher in Zukunft leider wenig ändern.

Die Neuregelung in § 81d Abs. 1 GWB ist für die Praxis jedoch aus einem anderen Grund von erheblicher Bedeutung. Denn nunmehr können vor oder nach der Tat von Unternehmen getroffene, angemessene und wirksame Vorkehrungen zur Aufdeckung und Vermeidung von Zuwiderhandlungen" auf Bußgeldebene honoriert werden, indem solche effektiven Compliance-Bemühungen bußgeldmindernd berücksichtigt werden. Die Einführung der kartellrechtlichen Compliance-Defense liegt im Trend der Zeit und schafft für Unternehmen weitere Anreize, in den Aufbau und die Überprüfung von Compliance-Management-Systemen zu investieren (siehe unseren Beitrag Compliance im Aufwind).

Die zweite wichtige Änderung der Bußgeldvorschriften betrifft die gesetzliche Verankerung der Privilegierung von Unternehmen, die ein Kartell aufdecken und zu dessen Aufklärung beitragen. Mit der 10. GWB-Novelle hat der Gesetzgeber erstmals ein Kronzeugenprogramm für Kartellverstöße gesetzlich verankert. Die Regelungen entsprechen weitgehend der bestehenden Bonusregelung des Bundeskartellamts. Danach erhalten Unternehmen je nach Zeitpunkt und Ausmaß ihrer Selbstanzeige eine Bußgeldreduktion oder gar einen Bußgelderlass.

• Bislang konnte dem Kronzeugen unter der bisherigen Bonusregelung nur dann ein vollständiger Bußgelderlass gewährt werden, wenn er nicht der alleinige Anführer des Kartells (sog. "Ring Leader") war oder andere zur Teilnahme an dem Kartell gezwungen hat.
• Künftig sieht die Neuregelung in Umsetzung der ECN-Plus-Richtlinie keine solche Beschränkung mehr vor. Damit könnten zukünftig auch Ring Leader von einem vollständigen Bußgelderlass profitieren, wenn sie den Kronzeugenstatus erlangt haben.

3. Ausblick

Erst kürzlich hat das Bundeskartellamt in seinem Jahresrückblick auf das Jahr 2020 einen erneuten Rückgang von Kronzeugenanträgen in Bonn als Folge vermehrter Schadensersatzprozesse festgestellt. Als Konsequenz hat das Bundeskartellamt angekündigt, "innovative Ermittlungsmethoden wie das ,Screening' von Märkten" zu erkunden und die Möglichkeiten seines digitalen anonymen Hinweisgebersystems ausbauen.

Es bleibt abzuwarten, ob die Änderungen der 10. GWB-Novelle bereits den gewünschten Erfolg bringen und die Effektivität der Kartellverfolgung steigern werden. Das Kartellamt scheint offensichtlich aber auch bereits weitere Mittel und Wege zu gehen, um die Kartellverfolgung wieder anzukurbeln.

Unternehmen sollten sich auch mit Blick auf den Rückstau von kartellrechtlichen Dawn Raids aufgrund der Corona-Pandemie auf erhöhte Aktivitäten der Kartellbehörden spätestens ab Sommer/Herbst 2021 einstellen. Bei der Überprüfung ihrer Dawn-Raid-Prozesse sowie kartellrechtlichen Compliance-Systeme sollten Unternehmen daher verstärkt darauf achten, dass diese den neuen Ermittlungsbefugnissen bzw. den neuen Anforderungen an angemessene und wirksame Compliance-Vorkehrungen entsprechen.

Originally published 19 January 2021

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