China: 产品标题中使用"XX同款"侵权规制路径探析

随着电子商务的兴起和快速发展，网络营商环境中的知识产权侵权行为日益增多，侵权行为类型也千变万化。其中，在网店的产品标题中宣称“XX同款”成为许多商家吸引消费者、促进商品销售的共同选择。“XX品牌同款”、“XX明星同款”、“XX电视剧同款”、“XX角色同款”、“XX会议同款”等字眼层出不穷，但该些行为是否会造成侵权法律后果？权利人又该如何正当维权？本文旨在总结、归纳各地法院对于使用“XX同款”侵权认定的不同见解与理由，以探究“XX同款”行为在商标法或反不正当竞争法下可能适用的不同规制路径，为权利人的维权方式提供一些指引与借鉴。

一、通过《商标法》第五十七条“商标侵权”规制“XX同款”

侵权人宣称的“XX品牌同款”、“XX电视剧同款”等中的品牌名、电视剧名等可能同时已被权利人有效注册为相同或类似商品下的商标，在这种情形下，侵权人的使用方式是否属于商标性使用，以及是否构成商标侵权，司法实践中不同法院持有不同的看法。

第一种观点认为：因侵权人的使用方式系将权利人注册商标与“同款”同时使用，其目的在于说明所提供的产品在款式等方面的特点，属于“描述性使用”行为，而非商标法意义下的区分商品来源的“商标性使用行为”，故上述使用方式并不构成商标侵权。需要指出的是，虽部分法院对于此种行为是否构成商标侵权持否定意见，但权利人仍可尝试基于不正当竞争主张侵权人的法律责任，笔者将在本文后续章节作详细论述。

在广州市格风服饰有限公司诉深圳市玫瑰欧服饰有限公司侵害商标权纠纷一案中 ¹，被告在其经营的京东店铺中使用含有原告“歌莉娅”商标的文字作为商品标题名称，陈列数百款女性服装及链接，并在其销售的女性服装上统一使用“歌莉娅商场同款……”的文字作为商品标题名称。深圳市福田区人民法院经审理认定：商标的基本功能在于标识商品或服务的来源，使消费者在购买商品、服务时便于识别商品和服务的提供者。 为了说明自己提供的产品在款式等方面的特点使用他人商标的描述性使用行为，不属于商标法意义上的商标性使用行为。本案中，被告虽然在其销售的女装商品标题中使用了“歌莉娅”字样，但在商品介绍中均载明商品品牌为“名品天成（ MPTISON）”，可见其使用“歌莉娅商场同款”字样不是为了标识涉案商品的来源，而是为了说明服装的样式特点。故本院依法认定被告在本案中使用“歌莉娅商场同款”字样不属于区分商品来源的商标性使用行为，不侵犯原告的注册商标专用权。

笔者认为，宣称“同款”在大多数情形下难谓“善意的描述性使用行为”。一般情况下，权利人的品牌商标并非通用词汇，且“同款”内涵范围十分之广，侵权人往往只是简单地在产品名称中标注“XX同款”、“XX品牌同款”，却不说明到底哪一点“同款”，其行为显然不是为了描述其产品的正当、合理使用，而是暗示消费者其提供商品的质量、原料、外观、款式等与权利人品牌相同，利用权利人品牌知名度增加侵权产品的点击率及交易机会，主观上具有攀附权利人品牌商誉的恶意，故笔者更倾向于支持如下第二种法院观点。

第二种观点认为：侵权人在网店销售的产品标题中使用权利人注册商标，意图通过权利人品牌吸引相关公众的注意力，提高其产品的交易机会，即使侵权人在权利人商标后面加了“同款”字样，或同时也标注了其自身商标，仍会使相关公众误以为商品的来源与权利人存在特定关联，产生混淆、误认，属于商标法意义上的使用，而不属于对产品的描述性使用，故构成商标侵权。

在杰牌控股集团有限公司诉上海沃澜节能科技有限公司等不正当竞争纠纷一案中 ²，上海市浦东新区人民法院在审理中认定，被告沃澜节能公司与原告并无任何关系，其网店内销售的产品亦与原告无关，涉案网店内销售的商品信息中使用“杰牌”更非直接表示商品的质量、主要原料等特点。商品标题中的信息反映了商品的品牌、名称、功能、主要成分等核心信息，在用户搜索、选择商品时起到了优先展示的重要作用。原告的“杰牌”品牌在市场上具有一定的知名度，被告沃澜节能公司的涉案行为意图通过原告“杰牌”品牌引导公众去搜索点击其产品，吸引相关公众的注意力，提高其产品的交易机会，明显具有利用原告及其品牌商誉、不当获取竞争利益的主观故意。 因此涉案网店内销售的商品信息中使用“杰牌”文字既无必要，也非善意。虽其加了“同款”“替代”，在商品图片上亦加上了“ MINPEAR”商标，但仍可能会使相关公众误以为商品的来源与原告存在特定关联，使其产生混淆、误认，长此以往亦会削弱“杰牌”在减速机产品上与原告之间的紧密对应关系。 因此，被诉商品信息中使用“杰牌同款”“替代杰牌”的行为，属于商标法意义上的使用，而不属于对产品的描述性使用，侵害了原告的注册商标专用权。

虽然第二种观点更接近目前法院的主流观点，但不等于只要侵权人使用“XX品牌同款”就一定属于商标性使用。在极端个案中，如果侵权人仅有宣称“XX品牌同款”的单一行为，且同时在多处、显著位置标注其自身商标的情况下，同时产品价格也存在较大差距，法院则可能认定侵权人对“XX”涉案商标的使用就不是为了误导消费者其产品与权利人存在关联，也不必然会导致消费者对商品来源产生混淆、误认。在这种情况下，使用“XX同款”、“XX品牌同款”等字样就不属于商标性使用。

二、通过《反不正当竞争法》第六条“商业混淆”规制“XX同款”

在“XX同款”中涉及的品牌名、电视剧名虽未被注册为商标，若上述品牌名、电视剧名经长期、广泛的宣传推广，构成反不正当竞争法下的“有一定影响的商品名称或企业名称（包括简称、字号等）”，法院同样可依据反不正当竞争法第六条认定构成不正当竞争。

在安梵（上海）文化传媒有限公司诉苏州鸿苑阁服饰贸易有限公司不正当竞争纠纷一案中 ³，苏州市虎丘区人民法院认定，涉案证据已证实电视剧《知否知否应是绿肥红瘦》通过电视台及网络平台的播放，取得了较高的收视率和点播量，多个网络媒体对该剧的制作、播放、获奖等情况进行了报道， 可以认定该剧属于《反不正当竞争法》保护的具有一定影响的商品。 被告在涉案链接中使用“知否影视同款”字样用以同类古装剧的服装，且展示的图片中使用了“知否知否”、“应是绿肥红”、“ MINGLAN”字样，容易使相关公众误认为其销售的商品来源于原告或与原告存在特定联系，导致混淆，构成不正当竞争。

同样地，在爱慕股份有限公司诉佛山男京电子商务有限公司等不正当竞争纠纷一案中 ⁴，北京市朝阳区人民法院审理认定，根据在案证据，爱慕公司成立及“爱慕”商标申请及核准注册，“爱慕”既是爱慕公司的企业字号，又是其注册商标，经过使用，商标与企业字号的知名度和承载的商誉能够相互渗透、互为增进，结合第3641595号“爱慕”的商标曾被认定为中国驰名商标等事实， 可以证明“爱慕”系爱慕公司具有一定影响的企业字号，此为其一。其二，阿尔法公司在其经营的微信公众号“酷玩实验室”（微信号：coollabs）中发布名为《夜市|爱慕同厂无痕内衣，均价300的品质，被我们砍到69两件》的文章， 在标题、正文及附图中多处使用“爱慕同款制造商”“ Aimer”“爱慕”等字样；酷玩公司在其经营的“酷玩商店”网络店铺中，在题目、商品介绍等多处使用“爱慕同款制造商”等字样，其中“爱慕同款制造商”等文字使用加粗黑色边框突出醒目，上述使用方式不当地吸引消费者对于“爱慕”的企业名称产生过多注意，明显存在攀附“爱慕”字号商誉的故意，会使消费者混淆涉案商品与爱慕公司的商品，对爱慕公司构成不正当竞争。

三、通过《反不正当竞争法》第八条“虚假宣传”规制“XX同款”

在侵权人宣称“XX明星同款”、“XX角色同款”、“XX电视剧同款”、“XX会议同款”或直接宣称“明星同款”、“官网同款”的情形下，部分法院也可能直接认定，若侵权人无法举证证明所宣称事实之客观性，此种行为构成“虚假宣传”。例如，在笔者代理的国内知名时尚集团地素时尚股份有限公司的系列维权案件中，侵权人除在服装上使用与“地素”商标近似的标识外，同时以“刘雯同款”、“周冬雨同款”对其产品进行宣传。其中，嘉兴市中级人民法院认定， 在刘雯、周冬雨作为地素公司代言人，而侵权人未举证证明其所宣称事实真实性的情况下，侵权人的该等宣传属于对商品款式作虚假、引人误解的商业宣传，违反《反不正当竞争法》第八条的规定，构成不正当竞争。

四、通过《反不正当竞争法》第二条“诚信原则”规制“XX同款”

除了依据前述反法下的“虚假宣传”、“商业混淆”等特别条款来规制“同款”行为外，部分法院也会选择适用反法第二条的一般性条款来规制。 在笔者代理的加拿大知名运动品牌 LULULEMON的一起维权案件中 ⁵，侵权人在商品标题中使用“lulu同款”，深圳市龙岗区人民法院在审理后认定，被告在其店铺商品链接标题中使用“lulu同款”，虽然不会必然导致相关公众对商品来源产生混淆， 但在客观上可以通过关键词 “lulu” 搜索到涉案商品，从而实现 “关键词引流 ”，不合理获取涉案链接下商品点击、浏览以及交易的机会，违反诚实信用原则和商业道德，对原告构成不正当竞争。

五、“XX同款”同时触发《商标法》与《反不正当竞争法》规制的请求权竞合问题

不管法院认定使用“XX同款”违背反法第二条的“诚信原则”，还是构成反法第六条“商业混淆”亦或第八条“虚假宣传”规制下的不正当竞争行为，这里的“XX”若同时与他人注册商标构成相同或类似商品上的相同或近似标识，当法院认定构成商标性使用的情况下，同一“XX同款”侵权行为可能同时构成不正当竞争及商标侵权。此时，少数法院基于反不正当竞争法是对商标法补充的认知，仅认定构成商标侵权，而不再支持权利人关于不正当竞争的诉请。

在浙江全方知识产权服务有限公司诉汕头市潮南区杰发内衣模杯厂、杭州阿里巴巴广告有限公司侵害商标权纠纷一案中 ⁶，杭州市滨江区人民法院认定，被告杰发厂在其1688网店铺中使用“金薇同款无痕无钢圈文胸性感聚拢调整型文胸豹纹性感女士内衣套装”、“金薇同款无痕无钢圈文胸性感聚拢调整型文胸豹纹性感女士内衣胸罩”作为商品名称，同时在信息栏中载明“品牌：金薇”，该种使用方式对消费者识别商品的来源起到了指示作用，故属于一种商标使用行为……虽然，原告当庭确认杰发厂实际销售的商品实物上并未使用“金薇”商标，但杰发厂的行为仍构成对“金薇”商标的损害，属于商标法第五十七条第（七）规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害”的情形。 同时法院指出，针对杰发厂的上述行为，适用商标法已可进行充分的保护，因此，本院对原告提出的有关杰发厂构成反不正当竞争行为的主张不予支持。

但是，不正当竞争及商标权分属独立的知识产权类型，在构成要件、形成时间、权利客体、保护范围及期限等方面均不同， 当同一侵权行为同时符合商标侵权及不正当竞争构成要件而导致请求权竞合时，权利人有权择一法律关系对涉案行为进行主张 。如上文笔者代理的LULULEMON维权案件中，侵权人在产品标题中使用“lulu同款”，法院认定“lulu同款”中的“lulu”与权利人“LULULEMON”构成近似商标，同时“lulu同款”系“关键词引流”违反诚信原则，故被告对“lulu同款”的使用同时符合商标侵权及不正当竞争的构成要件，法院最终依权利人的请求认定该行为构成不正当竞争。需要强调的是，权利人在起诉时需准确区分各个侵权行为分别对应的侵权类型，并据此择一主张，而不是笼统的同时主张构成商标侵权或不正当竞争，当权利人“既要…又要”时，法院可能只会支持其一。

六、明确否定“XX同款”构成不正当竞争的法院案例

实践中，侵权人往往是在实施商标侵权或著作权侵权行为的同时，伴随使用“XX同款”，以进一步误导消费者。不同于上述当“XX同款”单一行为同时触发商标侵权与不正当竞争，法院往往择一认定的情形，部分案件中，可能存在侵权人在使用“XX同款”的同时实施了其他额外的商标或著作权侵权行为，如盗用他人卡通形象作品、使用他人注册商标（非XX）等。此类案件中， 极少数法院会从避免重复保护的角度认定侵权人宣称“ XX同款”的行为不构成不正当竞争，认为其已经对侵权人的商标侵权或著作权侵权行为进行了评述与认定，不宜对“ XX同款”再予以重复附加保护，故对权利人基于“XX同款”主张不正当竞争的请求不予支持。

在广州尚岑服饰有限公司诉广州耗技商贸商行侵害商标权纠纷一案中 ⁷，耗技商行在拼多多平台上开设“耗技女装专营店”，销售的两款服饰在网页商品展示界面和实际的服饰产品标签上直接使用了尚岑公司“欧时力”“ochirly”商标……同时，被诉侵权产品名称直接以“baby明星同款欧时力2021新款……”，同时，耗技商行还使用尚岑公司品牌代言人图片，实施了虚假宣传的不正当竞争行为。广州市南沙区人民法院经审理，在认定侵权人使用“欧时力”构成商标侵权的情况下，同时指出 本案中，耗技商行在商品名称中使用“ baby明星同款”字样，并使用涉案宣传图片，其中能够起到主要识别作用的仍是“ ochirly”等标识，根据现有的证据，被诉侵权标识主要作为商标性使用，本院在前述侵害商标权部分已经对尚岑公司主张权利的涉案注册商标予以保护。对尚岑公司的该项指控意见，本院不予支持。

在上海剧酷文化传播有限公司诉海丰县梅陇新尚美首饰厂、杭州阿里巴巴广告有限公司著作权权属、侵权纠纷一案中 ⁸，被告未经许可，擅自将《亲爱的，热爱的》中受著作权保护的剧名logo、鱿鱼卡通形象等元素在其经营的网店上作为“S925纯银亲爱的热爱的杨紫同款h字母项链女锁骨链时尚七夕”的宣传图片，并宣称销售的为该剧同款产品。广东省汕尾市中级人民法院审理认定，被告使用权利人受著作权保护的多种元素构成著作权侵权， 但鉴于被告侵权行为已适用《中华人民共和国著作权法》相关规定予以调整和救济，不宜再适用进行附加保护，原告主张被告的行为构成不正当竞争，本院不予支持。

笔者认为该观点值得商榷。上述案件中，侵权人宣称“XX同款”与使用他人注册商标、作品是两个独立的侵权行为，在对侵权人实施的商标或著作权侵权行为予以认定后，如侵权人同时实施了“XX同款”行为，无论是基于“虚假宣传”、“商业混淆”亦或“诚信原则”进行主张，鉴于二者在侵权行为形式、构成要件、适用法律等方面均不相同，法院同样应对“XX同款”侵权与否予以单独评述认定，如出于避免“重复保护”的角度，可在赔偿金额认定上对该情形酌情予以考虑，而不应直接认定“XX同款”已被其他商标侵权或著作权侵权行为所“吸收”。

Footnotes

1.（2020）粤0304民初14480号判决书

2.（2020）粤0304民初14480号判决书

3.（2023）苏0505民初1390号判决书

4.（2021）京0105民初66449号判决书

5.（2023）粤0307民初13462号判决书

6.（2016）浙0108民初1971号判决书

7.（2021）粤0115民初18432号判决书

8.（2020）粤15民初68号判决书

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