一、背景

在《反不正当竞争法》的第二章《不正当竞争行为》中，明确列举了若干属于不正当竞争而应适用《反不正当竞争法》予以规范的行为，例如市场混淆、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密等等。然而，在实际的经营中，涉及不正当竞争的行为形形色色、五花八门，并非仅限于所明确列举的行为种类。

对此，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第一条规定，“经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反《反不正当竞争法》第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。”其中提及的“《反不正当竞争法》第二条”，是指如下规定：

“第二条 经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”

该条即为本文所指的反不正当竞争法的一般性条款，用于兜底调整和保护那些无法归入其它专门法律法规或专门条款保护的市场行为。

在本文的上一篇《凯撒的归凯撒，上帝的归上帝——从“主播跳槽”的多案裁判看<反不正当竞争法>一般性条款的裁判规则演进》中，介绍了三个案情涉及直播平台的主播跳槽、被挖角的不同时期案例，讨论了其不同裁判结果以及从中窥探到的《反不正当竞争法》第二条的裁判规则的时间演进。上一篇将讨论限制在了仅网络直播一个行业，因为该行业是近年来兴起的新业态模式，其经营模式、公认商业道德等在逐步定型中，具有一定的特殊性，是一个很好的讨论切入点。而本篇希望将该特殊行业扩展到一般行业，讨论员工跳槽或者被挖角所引起的不正当竞争纠纷，探讨一下《反不正当竞争法》视角下，公平竞争与不正当竞争的边界位置，以及再次反观《反不正当竞争法》的一般性条款的裁判规则。

二、员工跳槽过程中可能涉及的法律问题

员工从前企业离职后，无论是自行创业建立新企业，还是主动跳槽或被动挖角到在后企业，其中涉及的法律问题都不简单。例如，可能与原企业存在涉及《民法典》、《劳动合同法》下的合同纠纷；可能由于带走了原企业的知识产权而涉及《著作权法》、《商标法》、《专利法》之下的知识产权的权属纠纷等；也可能涉及《反不正当竞争法》下的各类纠纷，甚至涉及《刑法》下的侵犯商业秘密罪等，不一而足。

在本文讨论的《反不正当竞争法》下，员工跳槽引发最多的纠纷是两类：

第一类是关于侵犯商业秘密的纠纷，前公司一般主张员工带走了公司的商业秘密，例如公司的技术秘密，或者公司的经营秘密，以用于在后公司或者员工自行创业的公司。由于我国目前尚未如著作权、商标、专利一般为商业秘密的保护单独立法，并无单行的《商业秘密保护法》，因此此类纠纷适用《反不正当竞争法》第九条的规定：

“第九条　经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：

（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；
（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。

经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。

第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”

第二类是不涉及侵犯商业秘密纠纷的员工跳槽案，这种案件中，前公司一般主张员工跳槽或在后公司的挖角带走了本属于前公司的交易机会、竞争优势等，造成了公司的相应损失，并主张员工和在后公司实施了不正当竞争的行为。由于在《反不正当竞争法》中没有特殊的专门条款来调整这类纠纷，因此，此类纠纷往往适用《反不正当竞争法》的一般性条款，即第二条的规定来裁判。

对于第一类，员工跳槽并不是案情关键所在，与一般的侵犯商业秘密纠纷的裁判也没有太多特殊之处，按照普通的侵犯商业秘密纠纷案件的处理即可，一般来说就是通过各种证据考察涉案信息是否属于商业秘密、该跳槽的员工是否违反了保密协议或保密义务擅自披露了该商业秘密等。

本文主要考察的是第二类适用《反不正当竞争法》的一般性条款来裁判的案例，即不涉及侵犯商业秘密纠纷的员工跳槽案例。通过这些案例，来再次探寻《反不正当竞争法》的一般性条款的精神——凯撒的归凯撒，上帝的归上帝，即应该交给市场规律来调整的部分、和应该交给法律来调整的部分的区分。

三、案例讨论

1. 案例一：【(2009)民申字第1065号】——“海带配额”案

这个案子是《最高人民法院知识产权案件年度报告（2010）》中的典型案例，该年度报告将此案命名为“海带配额案”。虽然是十几年前的旧案，《反不正当竞争法》也历经了修法，但该案直到现在仍然在很多同类案情的裁判文书中被引用，几乎没有争议，其确定的多条裁判规则包括：商业机会获得反不正当竞争法保护的条件、适用反不正当竞争法一般条款认定不正当竞争行为的条件与标准、职工在职期间筹划设立与所在单位具有竞争关系的新公司的行为正当性判断、离职员工运用个人技能为与原单位有竞争关系的公司工作的行为正当性判断。这些裁判规则沿用至今，以至于提到员工跳槽带来的不正当竞争纠纷，就不得不先详细介绍这个案例。

该案的大致案情是：马某在山东食品公司工作了20年，主要从事海带加工和出口工作。日本北海道渔联为中日海带贸易规定配额，并交由中粮国际统一管理该海带配额。中粮国际自2001年至2006年每年向山东食品公司分配海带出口日本的数量配额，主要由马达庆代表山东食品公司与日本公司签订合同。2006年12月1日，马达庆离职，以其外甥的名义成立了圣克达诚公司，并带走原企业的其他几名员工，利用其多年积累的海带出口经验，同样从事对日海带贸易。日本北海道渔联于2007年4月3日致函中粮国际，称对山东食品公司人员流失后是否能保证之前的海带品质感到不安，并且称日本海带业界多年来已信任马某，要求北京中粮公司将圣克达诚公司作为威海海带的窗口企业。圣克达诚公司最终获得310吨威海地区产的海带出口配额，山东食品公司一度曾丧失所有海带配额。其中一个细节是，马某既不是山东食品公司的高管，不具有法定的竞业限制义务，也并未与山东食品公司签订任何竞业限制协议，即不具有约定的竞业限制义务。

此事激起了强烈的反响,山东食品公司400多名职工代表多次赴省进京上访。山东省省委、省政府、省总工会、省国资委、省外经贸厅以及国家商务部、中国财贸工会等政府部门多次斡旋,国家商务部与中粮集团多次开会协调。直到2007年7月,山东食品公司才又获得了320吨的2007年海带配额，但此时海带收获季节已过。

山东食品公司认为是马某的圣克达诚公司夺取了山东食品公司千名离退休、退养、在岗职工的“养命钱”，遂起诉马某及其公司不正当竞争。一审法院支持了山东食品公司的诉讼请求。马某和圣克达诚公司提起上诉，山东省高级人民院二审判决撤销原判。山东食品公司不服，申请再审。二审期间，申请再审人山东食品公司还通过中华全国总工会和两名全国人大代表分别向最高人民法院反映情况和提出建议,山东食品公司职工五十多人两次群体进京上访并有400余名职工联名反映情况,主要是认为马某非法攫取了山东食品公司的对日本出口海带配额,导致国有企业经营困难和国有资产流失,威胁到两千多名职工的生计,影响社会稳定,强烈要求认定马某构成不正当竞争,制止其与山东食品公司争夺对日出口海带配额。然而最高院在这种压力下，经过仔细审理，仍坚定认为二审判决并无不当，有理有据地驳回了山东食品公司的再审申请。
再审判决指出：

对日出口海带配额虽然长期保持相对稳定，但仍然是一种可以争夺的商业机会，具有竞争性和开放性。对于长期稳定获得该配额的企业如本案中的山东食品公司而言,获得对日出口海带配额是一种在一般情况下可以合理预期获得的商业机会,可以成为法律特别是反不正当竞争法所保护的法益，但该商业机会本身并非一种法定权利，他人可以参与竞争、自由争夺，只要手段正当即可。一审将“竞争优势”作为反不正当竞争法所保护的法益,缺乏法律依据和法理基础；

职工在职期间筹划设立新公司，为自己离职后的生涯作适当准备，并不当然具有不正当性。竞业限制制度属于法律赋予有关经营者的法律保护手段，山东食品公司未进行自我保护，由此产生的不利后果应自我承担，不能怨天尤人；

即使马某拉拢山东食品公司海带业务人员离职为自己工作，只要没有采用不正当手段，游说他人或者网罗人才本身并不违反法律规定。至于马某是否擅自离职，是劳动争议所要解决的问题，并不当然构成不正当竞争；

自由竞争和公平竞争是市场经济的两个基本法则,二者各有侧重,互为平衡。自由竞争将有效地优化市场资源配置、降低价格、提高质量和促进物质进步,从而使全社会受益。但是,自由竞争并非没有限度,过度的自由竞争不仅会造成竞争秩序混乱,还会损害社会公共利益,需要用公平竞争的规则来限制和校正自由竞争,引导经营者通过公平、适当、合法的竞争手段来争夺商业机会,而不得采用违法手段包括不正当竞争手段。因此,虽然人民法院可以适用反不正当竞争法的一般条款来维护市场公平竞争,但同时应当注意严格把握适用条件,以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争。凡是法律已经通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式,不宜再适用反不正当竞争法的一般规定予以管制；

在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上,诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判,它既不同于个人品德,也不能等同于一般的社会公德,所体现的是一种商业伦理。反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的商业道德,是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准,具有公认性和一般性，应当是交易参与者共同和普遍认可的行为标准,不能仅从买方或者卖方、企业或者职工的单方立场来判断是否属于公认的商业道德；

在市场经济环境下,任何人只要不违反法律都可以和其他任何人开展竞争,劳动力或者说人才的流动也是市场竞争的必然要求和重要方面,人才流动或者说“职工跳槽”后与原企业争夺商业机会,可以有效地形成和促进竞争；

作为具有学习能力的劳动者,职工在企业工作的过程中必然会掌握和积累与其所从事的工作有关的知识、经验和技能。除属于单位的商业秘密的情形外,这些知识、经验和技能构成职工人格的组成部分,是其生存能力和劳动能力的基础，可以自由支配和使用,这与职务发明创造或者职务劳动成果可以成为独立的财产或者利益有明显不同。职工离职后有自主利用其自身的知识、经验和技能的自由,因利用其自身的知识、经验和技能而赢得客户信赖并形成竞争优势的,除侵犯原企业的商业秘密的情况外,并不违背诚实信用的原则和公认的商业道德；

在没有充分证据证明马某实施了不正当竞争行为的情况下,因他人正常争夺商业机会而导致的投资损失或者竞争失败属于正常的商业风险,不能仅因有历史积淀和前期投入即推定商业机会应归属于己。

简言之，该案给出了很多指引：商业机会虽然是反不正当竞争法下的法益，但不是法定权利，可以被自由争夺；适用反不正当竞争法一般条款认定不正当竞争行为时应注意避免不适当干预而阻碍市场竞争；职工在职期间筹划设立与所在单位具有竞争关系的新公司的行为不当然具有不正当性；员工在职积累的经验技能是其人格的组成部分，可以自由支配，哪怕是进行创业和老东家争夺市场；竞争失败是常见的，不能当然推定对家进行了不正当竞争，公平竞争受保护；商业道德应是行业公认的，不能只从一方立场上看，更不能等同于个人品德；用合法手段拉拢人才是正当的，人才流动有利于促进竞争。

该案判决书还总结出，适用反不正当竞争法第二条第一款和第二款认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件:

一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；
二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；
三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性,这也是问题的关键和判断的重点。

上面构成不正当竞争的这三个条件在之后的同类案件中不停地被引用至今，三个条件缺一不可。从下面的案子中可见一斑。

2. 案例二：【(2023)沪民申1501号】——“甲悦医疗”诉“微创心通”案

本案原、被告都是从事心脏瓣膜修复器等医疗器械研发、制造的创新型科技企业，二者之间有直接竞争关系。李某原先为原告“甲悦医疗”的技术负责人并签有竞业禁止协议。原告主张被告“微创心通”明知李某负有竞业禁止义务，仍恶意挖角李某，使其从事与原告相竞争的系统研发工作，被告的恶意挖角行为造成了原告的巨大经济损失。

本案历经了一、二审和再审。一、二审法院和再审法院均认为不构成不正当竞争，其中，再审法院认为：　

人力资源是经营者参与市场竞争的重要资源，人才流动是市场发挥资源配置作用的基本形式。经营者对优秀人才的竞争导致人才流动，人才流出方失去竞争优势进而产生损失，但不能据此认定人才流入方系不正当竞争。评价经营者在人力资源竞争中的行为是否构成不正当竞争，应从以下两方面予以考量：一是经营者的行为是否违反法律、违背诚实信用原则和商业道德，二是经营者的行为是否扰乱正常的人才流动秩序进而影响人力资源在市场中的合理配置。

李某辞去甲悦医疗公司董事是否发生法律效力、李某在入职微创心通公司时是否对甲悦医疗公司负有竞业禁止义务，均属于李某与甲悦医疗公司之间的内部法律关系，对第三方微创心通公司的招聘行为不具有法律上的拘束力。

反不正当竞争法中的商业道德标准并非合理注意义务，而是商业领域中市场交易参与者普遍认可的行为标准，即经济人的伦理标准。本案中无证据表明微创心通公司在招聘过程中明确知晓李某对甲悦公司负有竞业禁止义务而故意引诱、帮助李某违反竞业禁止义务，故难言其违背了诚实信用原则和商业道德。

可以看出，本案与“海带配额”案相比的不同之处在于，跳槽员工在“海带配额”案中没有竞业禁止义务，但本案中跳槽员工是负有竞业禁止业务的。但即使如此，法院认为，该竞业禁止义务是该员工与前公司之间的内部法律关系，对其它方没有约束力，在后公司由于没有故意引诱、帮助李某违反竞业禁止义务，也不构成不正当竞争。

3. 案例三：【(2021)京73民终2969号】——“厚大”诉“瑞达”案

本案与案例二非常类似，案例二中的跳槽员工是负有竞业禁止义务的，而本案中的跳槽员工与公司存在独家聘用关系。本案中，原告“厚大”公司与被告“瑞达”公司均是司法考试培训机构，具有竞争关系。原“厚大”的讲师蔡某与“厚大”公司签订过《教师授课服务协议》，二者约定了“独家授课关系”；“瑞达”公司明知或者应当知道蔡某与“厚大”公司存在独家授课关系而仍聘任蔡某，导致“厚大”公司竞争力和市场占有率的直接下降。

本案历经了一审和二审。一审判决瑞达公司存在不正当竞争行为。但是二审法院撤销了一审判决，认为：

《反不正当竞争法》的立法目的在于惩戒经营者在生产经营活动中扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。在法律没有特别规定的情况下，对第二条的适用，应严格遵循在先生效判决中阐述的三个前提要件，避免因不适当干预而阻碍市场的自由竞争。本案实质上是“厚大”公司及其讲师在相关授课协议的履行中发生的争议，如果任何一方存在违约行为，应当由劳动合同法或者雇佣合同约束，而并非反不正当竞争法规制的范畴。针对“瑞达”公司对蔡某等讲师的聘任行为，由于司法考试（或法律职业资格考试）培训行业基本采取商业化运作模式，故通过提供更好的发展空间或福利待遇等方式吸引人才是经营者通常会采取的竞争手段，符合市场竞争的客观规律。因此，在尚没有证据证明“瑞达”公司聘任讲师蔡某的行为不符合行业实际情况，并违反诚实信用原则和公认的商业道德的情况下，“瑞达”公司聘任蔡某等讲师的行为不具有不正当性或可责性。

二审判决中所指出的“在先生效判决中阐述的三个前提要件”就是指“海带配额”案中构成不正当竞争的那三个条件，即一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性,这也是问题的关键和判断的重点。可见，本案中的裁判思路与案例一和案例二的裁判思路是一脉相承的，即，人才流动是市场竞争中的客观规律，采用合法手段吸引人才，哪怕所吸引的人才有独家授课协议，也是受劳动合同法约束，并非反不正当竞争法规制的范畴，不具有不正当性或可责性。

4. 案例四：【(2020)京73民终1501号】——“信念互动”诉“热手文化”案

该案涉及明星跳槽。“信念互动”与“热手文化”均是演艺经济公司，三人歌手组合“Sunshine”原先是信念互动签约的艺人组合，与公司签有专属合约。“热手文化”公司通过私下许诺利益、主动出资聘请律师帮助三位艺人与原公司打解约官司等手段挖角“信念互动”公司的三位艺人，促使了该三人与“信念互动”公司解约。“信念互动”公司主张“热手文化”公司恶意唆使三位艺人构成不正当竞争。

本案历经了一、二审。一、二审法院都认为“热手文化”公司不构成不正当竞争，其中二审法院认为：

“信念互动”公司与三位艺人签订有专属合约书的情况下，其与三人之间的合同法律关系应受合同法等相关法律调整，因签订合同产生的经济利益显然不应适用反不正当竞争法第二条的一般条款的规定；

即便“热手文化”公司以许诺利益的方式，最终使三人与“信念互动”公司解约，在市场经济中，三人作为艺人，根据自身情况选择或者更换经纪公司，为发展寻找更多更优质的资源，追求自身经济利益的最大化，是理性经济人的合理选择，其行为难谓具有反不正当竞争法意义上的不正当性，即便“热手文化”公司确实出资为三人聘请律师，亦不为法律所禁止。

法院甚至指出：反不正当竞争法所保护的法益为自由和公平的市场竞争秩序。而市场竞争是一种争夺市场机会的行为，竞争结果必然涉及不同经营者之间市场机会或者市场利益的得失，因而市场竞争具有天然的损人利己的特性。不能因为经营者在竞争中有巨大的付出，就当然认定所获得的竞争优势是一种合法权益，如此将会在法定权利之外，人为创设一种“竞争优势权”，而竞争优势在自由竞争中本来即处于此消彼长的状态，竞争的目的也在于争夺市场资源和竞争优势，竞争优势从来都不是反不正当竞争法保护的客体，竞争优势的减损或丧失并不必然推导出竞争行为的不正当性。

由上可见，本案重审了“【案例一】海带配额案”中关于“经济人”的概念来判断是否违反商业道德。此外，虽然本案和案例二、案例三都相承于“海带配额”案，但本案案情与案例二和案例三相比又不同，在案例二和案例三中，没有证据表面跳槽员工的跳槽过程是受到了在后公司的引诱和帮助，案例二的再审法院判决中还特意提及，没有证据表明在后公司在招聘过程中明确知晓员工对在前公司负有竞业禁止义务而故意引诱、帮助该员工违反竞业禁止义务，不违反商业道德。如果从案例二判决书的措辞来看，是不是意味着，如果在后公司帮助员工跳槽就是违反商业道德呢？至少在本案中，答案是否定的。本案中，在后公司不仅明确知道三位艺人有专属合约，而且还在许诺利益的同时主动为三位艺人聘请律师帮助她们解约。但即使这样，法院仍然认定在后公司的手段是合法的，不属于反不正当竞争法意义上的不正当性。可见，本案的裁判采取了相对更偏向市场的观点，认为法律保护的底线不应过高。

5. 案例五：【(2020)鄂01民终636号】——“快快乐动”诉“友加友”案

本案中，“快快乐动”和“友加友”均是健身服务公司，官某曾在“快快乐动”处工作，负责该公司在武汉地区的新店选址、证照办理、客户开拓等。后来，官某离职，并创立了自己的健身品牌“友加友”，就将健身房设立在距离原公司几百米处，并且反过来挖角原公司“快快乐动”的多名健身教练。值得注意的是，官某与原公司“快快乐动”签有竞业禁止协议，但是离职后，“快快乐动”并未向官某发放补偿金。

本案历经了一审和二审。一审判决认为，使用他人健身教练，实质上就是直接攫取他人竞争果实——不仅仅是企业花费大量人财物所培养的优质健身教练资源，也包括了企业通过激烈竞争和长期经营所积累的客户。“友加友”违反了公认的商业道德，构成不正当竞争。阅读过本文的上一篇《凯撒的归凯撒，上帝的归上帝——从“主播跳槽”的多案裁判看<反不正当竞争法>一般性条款的裁判规则演进》的读者可能会有印象，本案一审判决的该措辞和观点和上一篇中介绍的案例一中的措辞和观点非常类似，结果自然也是相同的，都认为实施挖角的公司不正当地攫取了原公司培养的人才果实，行为构成不正当竞争。事实上，这两个案子来自于同一个法院。
但是该一审判决被二审撤销。

二审法院认为：

对于市场主体而言，竞争自由是基础，维护自由竞争才能够确保资源优化配置和市场效率最大化，只有那些确定构成不正当竞争的行为，才需要反不正当竞争法予以干预。因此，在适用《反不正当竞争法》第二条的一般条款对经营主体的市场行为进行规制时，要谨慎划定不正当竞争与竞争自由的法律界限，防止过多干预竞争自由；

“友加友”公司为使其内部人力资源优化，健身服务和健身产品更加具有市场竞争力，也更能吸引到消费者，招收其他公司和门店的健身教授，这种激烈竞争行为本身就是健身行业市场自由竞争的体现。其次，劳动者在工作中掌握和积累的知识、经验和技能，除属于单位的商业秘密的情形外，构成其人格的组成部分，劳动者在离职后有自主利用的自由。作为健身教练，上述前员工在“快快乐动”公司工作过程中通过学习、培训、实践等方式掌握和积累的知识、经验和技能，除属于快快乐动公司的商业秘密的情形外，是其自身能力积累的体现，属于员工内化的人格组成部分。因此，上述员工从“快快乐动”公司离职并跳槽到“友加友”公司智能健身门店，运用自己在快快乐动公司学习到的知识、经验与技能为存在竞争关系的“友加友”公司服务是其权利和自由，上述员工在现公司提供健身服务的正常工作行为符合行业要求；以及
虽然跳槽员工与原公司签订有竞业限制协议，但是由于原公司未支付补偿金，因此该协议效力存疑。

由以上可见，本案二审法院采纳了“【案例一】海带配额”案中，关于员工在工作中积累的知识、经验和技能除属于单位的商业秘密的情形外，构成人格的组成部分的观点，认为员工有在今后工作中运用该部分的自由；此外，判决还特别强调了应尊重市场自由竞争，谨慎适用《反不正当竞争法》第二条的一般条款，以防干预自由竞争。

四、结语及建议

近年来，随着新产业、新业态的蓬勃发展以及部分行业“内卷（竞争）”的加剧，市场对人才的渴望逐渐增强，“以人为本”的企业也出现越来越多的高价值员工。同时，各企业法律意识逐渐增强，这类员工的人才流动所引发的用人单位间的不正当竞争纠纷也自然逐渐增多。

本文中的五个案例，除了早年的典型案例“海带配额”案之外，都是近三年各法院的终审裁判案例，在这些案例中，案情不尽相同，裁判过程也有曲折，例如，有些案件一审和二审判决结果不同。但最终，法院均判决员工跳槽到新公司或被挖角到新公司的行为不构成不正当竞争。这并不是笔者刻意筛选的结果。在不涉及侵犯商业秘密纠纷的纯粹跳槽纠纷中，近年来的裁判趋势确实是更加倾向于保护自由竞争的人才市场。可以看出，在后用人单位没有使用非法的手段的情况下，而只是许诺利益甚至帮助解约，哪怕从传统道德的角度来看不是很符合中华传统美德，但仍然不会被判定为违背商业道德从而具有《反不正当竞争法》意义下的可责性。例如很多案例中，以传统道德的价值观来看，员工受企业培养积累了一身技能之后，却为了高薪而跳槽到竞争对手处，将原来的东家置之死地的行为可能不符合个人道德，但却符合所谓“经济人”的选择。其实我们如果换个角度，从整个市场的角度来看，这位员工的跳槽行为对原东家虽然是致命打击，但人才流动对于整个行业来说却是有利于打破垄断格局、推陈出新的好事。

在适用《反不正当竞争法》第二条一般性条款来调整此类纠纷时，虽然仍有争议，但目前的司法实践已经比较公认要遵循审慎、谦抑的原则，一方面，在能适用其它法律如《民法典》、《劳动合同法》、《公司法》来调整双方关系的情况下，或能适用《反不正当竞争法》的其它条款如第二章各条款的专门规定的情况下，尽量不适用该一般性条款来兜底；另一方面，谨慎定义商业道德的高度，以市场全体参与人的角度定义商业道德，避免从受损害的一方看待商业道德，并将其与“传统美德”、“个人道德”等区分开，以防过多干预人才市场的自由竞争，最大限度为人才流动和经营者的自由竞争营造宽松的法律环境。毕竟，《反不正当竞争法》第一条就开宗明义，制定该法的宗旨不是制止竞争，而是相反，是“为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争”。事实上，《反不正当竞争法》一般性条款的适用应秉持审慎、谦抑的原则,近年来已经成为司法实践中的共识，哪怕本文以及上一篇介绍的几个案例中被撤销的一审判决书中，也陈述过审慎、谦抑原则是应秉持的，只是具体运用时尺度有所不同。

在这样的司法环境下，各企业应该如何应对呢？

一方面，作为在重要岗位聘用有高价值员工的企业而言，如果经过评估，该员工跳槽将会给企业带来不可接受的损失，那么及时与员工签订竞业禁止协议，以一定的可预期代价避免不可接受的损失，仍旧是必要的。虽然在上面的案例中，法院不会因为员工与原企业存在竞业禁止协议，就判决在后企业不正当竞争，但是这不意味着原企业的经济损失无法得到补偿。如果签有竞业禁止协议，并且原企业在员工离职后按照协议给付了补偿金（按时支付补偿金很重要，参见案例五），那么原企业完全可以依据竞业禁止协议向违反协议的员工索赔，这样一方面能震慑员工，使其不会随意违反竞业禁止协议，另一方面如果真的发现离职员工违反协议的情况，原企业也有机会得到相应赔偿。在上面介绍的“海带配额”案中，马某作为在山东食品公司工作了二十年、有着丰富的海带出口经验、一旦离职能够造成该公司全部海带出口配额流失的员工，却没有被该公司重视，没有签下竞业禁止协议，使得这样的员工毫无压力地跳槽，这显然就是该公司的疏忽大意，而该公司也最终因此承担了不小的损失，这是非常值得借鉴的教训。

另一方面，作为希望聘用已有工作经验的员工的企业而言，以正当手段进行“挖角”的行为是受法律保护的，无论其是否明知该员工与其原企业存在竞业禁止协议都是如此，因为该协议是员工与原企业签订的，具有内部相对性，不能约束作为在后公司的第三人。这里所说的“正当手段”，是指合法的手段，包括常规的许诺利益（高薪）、许诺发展机会（职位）、为跳槽成本买单（帮助支付违约金）等等，这些都是市场竞争的常态。但应注意避免使用非法手段，例如威胁、胁迫员工离职等等，使用非法手段挖角显然是不符合商业道德的扰乱市场竞争秩序行为，将会受到《反不正当竞争法》第二条的规制。此外，除了本文讨论的《反不正当竞争法》第二条的问题以外，聘用员工时不应忽视其它可能存在的法律风险，如员工跳槽引发的商业秘密等知识产权方面的纠纷。如有机会，我们会在后续的文章中继续讨论这些问题。

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