摘要：
现有技术是否存在技术启示以使本领域技术人员有动机改进现有技术是创造性评判中的一个难点，本文从一个实际案例出发，对现有技术的改进动机进行探讨，以期给相关人员提供一定的参考。
关键词：创造性判断
现有技术 技术缺陷
改进动机
一、引言
对于发明专利申请，专利法第二十二条第三款规定，创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。《专利审查指南》第二部分第四章进一步规定了"发明有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点"。
在判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见时，通常采用"三步法"进行判断，判断过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。如果现有技术存在这种技术启示，则发明是显而易见的，不具有突出的实质性特点。下述情况，通常认为现有技术中存在上述技术启示: （i）所述区别特征为公知常识;（ii）所述区别特征为与最接近的现有技术相关的技术手段: （iii）所述区别特征为另一份对比文件中披露的相关技术手段，该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同。
在实际的专利审查过程中，关于本领域技术人员是否有动机对该最接近的现有技术进行改进以获得要求保护的发明是创造性评判中常见的疑难问题，申请人和审查员在这个问题上常常会产生分歧。
在这里，笔者从一个案例出发，探讨在进行创造性评判中如何理解现有技术是否给出改进动机，简言之，探讨现有技术的改进动机的来源的问题，以消除工作过程中形成的某些错误的思维定式，也给读者提供一些不同的争辩思路。
二、具体案例分析
下面结合一个案例来进行具体说明。该案例为（2019）最高法知行终76号。
2.1案例陈述
涉案申请的发明名称为"用于预防或抑制艰难梭菌感染的疗法"，该申请经过下述流程：驳回决定（申请人不服，提复审）˃复审决定（复审委——维持驳回决定）˃ 一审（申请人不服复审决定，提起诉讼，北京知产法院——驳回申请人诉讼请求）˃ 二审（申请人不服上诉，最高院——驳回上诉，维持原判）。
2.1.1 涉案申请以及相关对比文件的简介
涉案申请的权利要求1要求保护一种抗体组合物，其特征在于，
（1）所述抗体组合物包括绵羊抗体，
（2）用于预防或治疗艰难梭菌（C.difficile）感染，
（3）所述抗体结合并中和艰难梭菌毒素A和艰难梭菌毒素B，
（4）所述预防或治疗通过口服递送所述抗体组合物来进行，
其中，绵羊抗体为以绵羊为宿主产生的抗体。
对比文件1公开了下述内容：（1）口服抗艰难梭菌毒素A（以下简称毒素A）和艰难梭菌毒素B（以下简称毒素B）的重组抗原表位的禽类抗体用于治疗艰难梭菌相关疾病（CDAD）；（2）以母鸡为宿主，利用毒素A和毒素B的中和抗原表位免疫禽类制备具有中和作用的多克隆抗体，该抗体具有有效的治疗效果。
对比文件3涉及酶联免疫吸附试验检测艰难梭菌A毒素，其中，从艰难梭菌中提取并纯化获得精制A毒素，通过绵羊抗A毒素免疫血清获得羊抗艰难梭菌A毒素。即，对比文件3公开了以绵羊为宿主制备抗体。
为了能够清晰地表示涉案申请和对比文件1的区别技术特征而制作下表。
2.1.2 一审判决
一审判决认为：涉案申请权利要求1与对比文件1的区别技术特征为：权利要求1的抗体来源于绵羊，而对比文件1中抗体来源于母鸡。基于上述区别技术特征，一审法院确认本申请权利要求1实际所要解决的技术问题是提供另外一种免疫宿主制备抗体。由于对比文件3公开了一种抗艰难梭菌毒素的抗体，其可以来自绵羊，客观上公开了针对艰难梭菌，可以采用绵羊进行免疫产生所述多克隆抗体的技术启示。在对比文件1的基础上结合对比文件3和本领域常规技术手段得出本申请权利要求1所要求保护的技术方案是显而易见的。由此，驳回专利申请人的诉讼请求。
2.1.3 申请人的上诉理由
专利申请人不服一审判决而提出上诉请求，上诉请求的理由如下所述：
（一）被诉决定和原审判决对于区别技术特征的认定存在错误。本申请技术方案与对比文件1相比，两者的主要区别技术特征是母鸡抗体和绵羊抗体；以及所述抗体结合并中和艰难梭菌A和艰难梭菌B。
（二）本申请与对比文件1近似于并列的技术方案，本申请提供与已知方案具有相同或类似的替代方案，或者提供一种更高抗体效价的替代方案。本申请实际解决的技术问题不是提供另外一种免疫宿主制备抗体，实际上解决的技术问题是提供一种通过口服递送用于预防或治疗艰难梭菌感染的抗体组合物。
（三）原审判决没有证据说明对比文件1存在什么缺点或不足需要进行何改进，没有说明对比文件3有什么优点，没有评述本领域普通技术人员改进对比文件1的动机基础。
2.1.4 二审判决
二审判决认为：对比文件1与本申请都属于生物制药发明，是最接近的现有技术。本申请权利要求1与对比文件1相比，区别技术特征在于组合物中包含的不同抗体即母鸡抗体、绵羊抗体。因此，权利要求1与对比文件1的区别技术特征实质在于选择不同的免疫宿主制备抗体。
依据创造性判断的三个步骤，发明实际解决的技术问题是本领域技术人员在发明相对于最接近的现有技术存在的区别技术特征的基础上，以该区别技术特征在要求保护的发明中所能达到的技术效果确定。
本申请说明书记载：本领域中存在对于能够特别地解决艰难梭菌感染CDI的新型治疗法/药物的需要。本申请解决了上述问题的一个或者多个。本申请的抗体疗法提供了超越其他疗法的明显优势，因为其能够抑制艰难梭菌的一种或多种毒素的生物作用，同时对患者具有极小的或低的免疫原作用，并且本申请的抗体可以非常高的毒素中和效价来产生。上述区别在权利要求1的技术方案中实际解决的技术问题是，实现抗体组合物具有低免疫原性和高效价的效果。
关于本领域技术人员是否有动机改进对比文件1，二审决定认为，对比文件1公开了来源于母鸡的多克隆抗体。相比于母鸡来源的抗体用于哺乳动物，绵羊为更理想的哺乳动物免疫宿主，其可以产生大量的抗血清，可作为生产治疗类抗体常规使用的免疫宿主，而且制备免疫血清为本领域的常规技术手段。为了寻找低免疫原性和高效价的效果的另外一个宿主，本领域技术人员有动机尝试选择绵羊作为免疫宿主。对比文件3存在将绵羊作为免疫宿主可以用于制备艰难梭菌毒素A的抗体的技术教导。由此，二审决定对于本领域技术人员没有改进动机对比文件1的主张不予支持。
2.2最高法的裁判观点
对于上述案例，最高法给出其裁判要旨：依照创造性判断的三个步骤，是否对于现有技术进行改进，并非单独判断现有技术是否存在缺陷，即便现有技术在实际实施应用中没有缺陷或改进的必要，也不能排除本领域技术人员为解决一定的技术问题，对该现有技术进行改进，其会成为后续研究的基础。是否存在对现有技术进行改进的动机，要从区别技术特征以及发明实际需要解决的技术问题出发进行判断。当现有技术整体上存在将区别技术特征应用于最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的技术启示，使得本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术，则发明是显而易见的，不具有突出的实质性特点。
基于该裁判观点，最高法做出终审判决：驳回上诉，维持原判。（原判主文：驳回专利申请人（英国卫生部、麦克罗弗姆有限公司）的诉讼请求。第121331号复审决定主文：维持国家知识产权局对本申请作出的驳回决定。）
三、案例的启示
笔者注意到，上述案例中的专利申请人在不服一审判决而提出上诉请求时，主要上诉理由之一是本申请的技术方案是与对比文件1近似的并列的技术方案，没有证据说明对比文件1存在什么缺点或不足需要改进，因此本领域技术人员没有动机对其进行改进（详情请参照上述的2.1.3 申请人的上诉理由）。
笔者在多年从事专利代理的过程中，在争辩创造性时，有时也会以最接近的对比文件本身不存在本申请要解决的技术问题，从而本领域技术人员不会有对其进行改进的动机为争辩理由。
根据上述案例，笔者认识到了：最接近的现有技术是否存在缺陷或改进的必要，并不是引导本领域技术人员对其进行改进的唯一动机来源。是否有动机改进最接近的现有技术，关键还是要从区别技术特征以及发明实际需要解决的技术问题出发进行判断。即便最接近的现有技术在实际实施应用中没有缺陷或改进的必要，也不能排除本领域技术人员为解决一定的技术问题。如果现有技术中公开了区别技术特征，并且该区别技术特征在现有技术中所起的作用与在本申请中所起的作用相同，本领域的技术人员在面对本申请的技术问题时就能够从现有技术中获得技术启示，对该最接近的现有技术进行改进。由此可见，本领域的技术人员对最接近的现有技术改进的动机主要来源于：现有技术中记载有能够解决本申请技术问题的技术手段和技术效果。
在上述案例中，对比文件3公开了一种可来自绵羊的抗艰难梭菌毒素的抗体，而且，绵羊相对于母鸡为更理想的哺乳动物免疫宿主，绵羊来源的抗体具有低免疫原性和高效价的效果是本领域的公知常识。本领域的技术人员面对实现抗体组合物具有低免疫原性和高效价的效果的技术问题时，有动机尝试选择绵羊作为免疫宿主。因此，尽管对比文件1在实际实施应用中没有缺陷，但由于绵羊来源的抗体具有低免疫原性和高效价的效果是本领域的公知常识，本领域的技术人员仍有动机对最接近的现有技术进行改进，以解决本申请的技术问题。
然而，根据最高法给出其裁判要旨：即便现有技术在实际实施应用中没有缺陷或改进的必要，也不能排除本领域技术人员为解决一定的技术问题，对该现有技术进行改进，其会成为后续研究的基础。最高院在裁判要旨中使用双重否定的措辞"不能排除"也意味着在某些特定的情形下"现有技术在实际实施应用中没有缺陷"也可以作为创造性争辩的理由。例如：如果认识到要解决的技术问题本身超出本领域的技术人员的能力。在这种情况下，即使现有技术公开了区别技术特征，本领域的技术人员也没有动机对最接近的现有技术进行改进。
典型的案例是：权利要求 1：一种印刷设备，其特征是部件 A 采用不易变形的材料 B。说明书背景技术部分说明了现有印刷设备的缺陷是印刷时纸张跑偏，发明人发现纸张跑偏的原因是印刷机使用一段时间后其中的部件 A 产生变形。对比文件 1 公开了类似的印刷设备，具有部件 A。权利要求 1 要求保护的技术方案与现有技术的区别在于部件 A 使用材料 B 制造。使用材料 B 制造的零部件具有更好的刚性或不易变形是公知常识。现有技术中没有公开印刷机使用一段时间后其中部件 A 产生变形会造成纸张跑偏。由于印刷机具有大量的部件，发现部件A的变形会造成纸张跑偏并非是显而易见的，因此认识到要解决的技术问题需要创造性的劳动。
由此可见，在判断权利要求是否具有创造性时，需要详细对比专利申请与最接近的现有技术的要解决的技术问题、采用的技术方案、达到的技术效果，能够重新确认专利申请与最接近的现有技术的区别技术特征以及实际上要解决的技术问题。当最接近的现有技术不存在本申请要解决的技术问题时，可以进一步分析本申请实际要解决的技术问题对于本领域的技术人员是否是显而易见的？如果认识到要解决的技术问题本身需要付出创造性劳动，在这种情况下，即使现有技术公开了区别技术特征，本领域的技术人员也没有动机对最接近的现有技术进行改进。如果要解决的技术问题是本领域的常规需求或者是本领域的常见问题，则仅仅争辩最接近现有技术在实际实施应用中没有缺陷而导致本领域的技术人员没有动机进行改进是缺乏说服力的。
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