China: "商标共存"想说爱你不容易？

想必大家都知道，申请商标时如果已经有人在先申请/注册了相同或者相似的商标，自己申请的商标将会被驳回。"商标共存"作为克服在先商标的措施之一，也是比较有效的。

什么是商标共存呢？

商标共存，即商标申请人可以和在先商标的权利人进行洽谈，请求对方出具"共存同意书"，也就是在驳回复审的时候，提交在先商标权利人提供的"共存同意书"，证明在先权利人认可双方商标的共存不易造成消费者混淆误认，以此取得审查员的认可，从而争取申请商标获准注册。

"商标共存"作为克服在先商标的措施之一，已经被广泛的利用，我们可以看一下通过"商标共存"获准注册的商标案例。

据不完全统计，截至2018年底，商评委在驳回复审案件中共处理了8600多件涉及"共存协议"或者"共存同意书"的案件，其中完全被认可或者部分被认可的案件高达4600多件，部分案件列表如下：

我们找到的8个案例里，申请人的国籍大部分是国外企业，而中国企业的两件案例，大家可能也发现了，商标共存的双方都属于一个集团公司，即，江苏省盐业集团有限责任公司和江苏省苏盐健康厨房商贸有限公司，东软睿驰汽车技术（沈阳）有限公司和东软集团股份有限公司。

由于部分信息不能公开的原因，笔者未能搜集所有共存案例，并确认其中国内企业所占的比例，但是从笔者的从业经历来看，与国内企业谈判并达成共存非常困难。

这个措施既然可以有效的克服在先商标，为什么难以被国内企业所认可呢？究其原因，在于在先商标权利人对"商标共存"的不了解，有些企业认为共存是把自己的一部分利益让给了别人，因此对"商标共存"谈之色变。

今天笔者希望把商标共存剖析给大家，让我们认识它，利用它。

一、"商标共存"的条件

"商标共存"的利用是有条件的：

（1）双方商标应当有所区别。例如上表中案例2，申请商标""和引证商标""相比，文字部分有明显差异，整体外观也差异明显。

（2）双方商品应有一定差异。例如上表中的案例4，双方商标均使用在第35类，但申请商标""是日本一户外用品品牌，引证商标""是一家图书出版商，双方的服务内容差异明显。

（3）双方商标在各自领域的知名度不容易使消费者对商品来源产生误认。例如案例1，谷歌公司和岛野的商标基本相同，都使用在软件商品上，但是岛野公司的软件是专门用于自行车上的，与谷歌公司的应于领域并不交叉，再基于双方在各自领域的知名度，不易导致消费者误认，故予以共存。

因此，所有的共存都要基于上述条件才有可能，如果不满足上述条件，即使在先商标权利人同意共存，在后商标也难以获准注册。

二、商标共存有什么利弊

我们来探讨一下满足上述条件的情况下，对于在先商标权利人来说，同意与他人商标共存到底有什么利弊。

先说说好处。

第一，"赠人玫瑰，手留余香"，今后自己的业务领域拓宽，可能会需要对方出具共存同意书，另外，如果业务发展到国外，可能在其他国家对方的商标成为自己的阻碍，此时，要求对方出具共存同意书，可以达到双赢的效果。

第二，通常考虑和在先商标权利人谈共存的案件，在后商标对于申请人来说应该是非常重要的，如果共存这条路行不通，对方可能就需要考虑其他的方式清除注册障碍，比如对在先商标提出不使用撤销，无效等措施，而在先商标权利人同意共存，可以减少在应对不使用撤销、无效时的成本。

再来说说风险。

第一，潜在的市场混淆风险，例如目前双方的产品领域没有交叉，但是随着某一方、或双方业务的发展，可能会逐渐形成交叉的趋势，当两个近似的商标共存在类似的商品上时，就有可能导致消费者的混淆误认。

第二，也是在先权利人担心的问题：如果给对方出具了共存同意书，对方商标获准注册，对方会不会基于已注册商标，在其他类似商品上重新申请近似商标，并获准注册。这个担心大可不必，对方在类似商品上重新申请的近似商标通常会被商标局驳回，即使万一未被驳回，在先权利人也可以对其采取异议、无效等措施阻止该商标的注册。

其实上述风险都是可以通过和对方签订共存协议得以规避的，例如协议中可以约定双方商标使用的范围，包括但不限于"商标的形态、商品的具体内容"，即在先权利人仅同意对方在某某商品上使用特定商标，如有超出范围的情况，可以对其采取措施。这样可以避免市场中混淆的风险。

另外，为了保证自己的利益，可以在协议中约定，在后申请人不得对在先权利人商标采取包括撤销、异议、无效在内的不利措施；并在其他国家地区发生冲突时，无条件为在先权利人一方出具共存同意书等。

总而言之，商标共存其实并没有那么可怕，没有必要"谈之色变"，应该理性对待，如有必要可采取适当措施规避风险。

本文仅就"商标共存"的一些浅显点进行分享，希望能给读者一些帮助。

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