2024年7月1日起施行的新《公司法》，要求职工人数300人以上的公司设职工董事或职工监事。本文以职工人数300人以上且尚未设职工董事和职工监事的非国家出资公司（民营公司、外商投资公司）为主要对象，探讨若干相关问题。
问题一："职工人数300人以上"且"规模较小或者股东人数较少"的公司，可否不设职工董事和职工监事？
有待澄清，预测答案是"否"。
新《公司法》规定，"职工人数300人以上"的公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表（第68条第1款、第120条第2款）。根据该规定，设职工董事或职工监事，是以公司设董事会或监事会为前提的。此外，新《公司法》规定，"规模较小或者股东人数较少"的公司可以不设董事会而仅设一名董事，且可以不设监事会而仅设一名监事，甚至不设监事（第75条、第83条、第128条、第133条）。
"规模较小或者股东人数较少"的判断标准并不明确，在此不探讨该判断标准，仅讨论确定同时符合"规模较小或者股东人数较少"以及"职工人数300人以上"这两个条件时，如何适用上述规定的问题。
基于文义解释有可能解释为，如果"规模较小或者股东人数较少"的公司决定不设董事会和监事会，那么该公司就没有董事会和监事会，因此该公司即便符合"职工人数300人以上"的条件，也无需在董事会或监事会中设职工代表。
但是，如果基于目的解释，可能得出相反的结论。允许"规模较小或者股东人数较少"的公司简化组织机构的制度，主要是从经营效率的角度考虑的。即，"规模较小或者股东人数较少"的公司，相比规模较大且股东人数较多的公司，相关方之间的利益冲突较少，公司治理方面的风险较小，因此投入较大成本来设置复杂的组织机构可能是低效的、不必要的，所以法律允许简化组织机构。另一方面，要求"职工人数300人以上"的公司设职工董事或职工监事的制度，主要是从社会公平的角度考虑的。如何平衡经营效率和社会公平是立法的大难题。通过上述文义解释得出的结论，是经营效率优先于社会公平。但是，相比现行《公司法》，新《公司法》将天平更多得倾向于社会公平这一边。比如新《公司法》在第1条立法目的中新增"保护职工的合法权益"。要求设职工董事或职工监事的制度是该立法目的的具体体现之一。从目的解释的角度，就上述问题，笔者倾向于认为立法机构的意图大概率是社会公平优先于经营效率。即，更可能被解释为，同时符合"规模较小或者股东人数较少"和"职工人数300人以上"这两个条件的公司，需要优先遵守设职工董事或职工监事这一要求，在此前提下可以简化组织机构（比如，设监事会且其中包含职工监事的前提下，可以不设董事会和职工董事）。
此外，如果仅采用上述文义解释，实务中可能出现一些"混乱"。比如，职工人数十万人的、规模巨大的"独资公司"可以不设职工董事和职工监事，但职工人数300人的、规模较大的"合资公司"可能不得不设职工董事或职工监事。此时，对于该十万人职工而言，仅因为公司股东人数较少，得到的保护弱于该300人职工。而且，公司可能可以通过调整股权结构等方式（比如多个股东通过设立一家控股公司来单独持有原公司股权）比较简单地绕过设职工董事或职工监事的要求。这种情况，即不公平也不效率，可能不是立法机构的本意。
关于上述问题，具体采用哪种解释，最终需要相关政府部门或法院来判断，但笔者认为相关政府部门或法院持否定态度的可能性较大。
问题二：如果保守应对，只设1名职工董事或1名职工监事，设哪一个对公司影响较小？
一般而言，可能设1名职工董事对公司影响较小。
首先，如果公司的方针是保守应对，就董事会或监事会的决议事项，公司不会给予职工董事或职工监事决定权和否决权。因此，从决策效率的角度，设1名职工董事还是1名职工监事，没有实质差别。其次，从信息管控的角度，董事会无权获取监事会的信息，但是监事会有权获取董事会的信息。具体而言，根据新《公司法》，监事有列席董事会会议并对董事会决议事项提出质询或者建议的权利（第79条第1项）；监事会，有权对公司经营情况进行调查（第79条第2项），有权要求董事、高级管理人员提交执行职务的报告（第80条）。考虑到董事会的信息对监事会"单项透明"的状态，从信息管控的角度，可能设职工董事对公司的影响更小一些。
但是需要留意，第一，现行《公司法》以及新《公司法》均规定，监事会成员应当包括适当比例的公司职工代表，职工代表的比例不得低于三分之一。因此，对于决定设置监事会的公司而言，已经有义务设职工监事，因此无需再另设职工董事。第二，新《公司法》规定，公司可以在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使监事会的职权，不设监事会或者监事，职工董事可以成为审计委员会成员（第69条、第121条）。因此对于设置审计委员会的公司而言，审计委员会成员的权利相当于"董事的权利+监事的权利"，比一般的董事和监事的权利大。保守应对的公司，可能不会使职工代表成为审计委员会成员。第三，各公司的股东（会）、董事（会）、监事（会）以及经理的职权范围不同，因此需要根据实际情况具体分析。
问题三：职工董事和职工监事如何产生？
职工董事和职工监事，由职工代表大会等形式民主选举产生。
新《公司法》规定，公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理（第18条第2款）；职工董事和职工监事，由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生（第68条、第76条、第120条、第130条）。《工会法》规定，工会依照法律规定通过职工代表大会或者其他形式，组织职工参与本单位的民主选举、民主协商、民主决策、民主管理和民主监督（第6条第3款）。从该等规定能够看出，有义务设职工董事或职工监事的公司，首先需要在工会的组织下建立职工代表大会等民主管理制度，然后根据该民主管理制度通过职工代表大会等形式民主选举产生职工董事或职工监事。
目前，中央层面制定有《企业民主管理规定》（中共中央纪律检查委员会、中共中央组织部、国务院国有资产监督管理委员会、监察部、中华全国总工会、中华全国工商业联合会，总工发[2012]12号）以及《职工代表大会操作指引》（全国厂务公开协调小组办公室，国厂开组办发〔2022〕2号）。从上述规定的条文来看，上述规定适用于所有企业（包括民营企业、外商投资企业）。但是上述规定并不是法律或行政法规，而且均在新《公司法》公布之前公布。因此上述规定是否直接适用于新《公司法》下的非国家出资公司（民营公司、外商投资公司）并不明确，后续相关政府部门可能会公布细则予以明确。
问题四：公司高级管理人员可否成为职工董事和职工监事？
公司高级管理人员不能成为职工监事。公司高级管理人员可否成为职工董事的问题，有待澄清，预测答案是"否"。
高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。《公司法》明确禁止高级管理人员兼任监事（现行《公司法》第51条第4款、新《公司法》第76条第4款），因此高级管理人员不能成为职工监事。
新《公司法》没有明确限制高级管理人员成为职工董事。因此如果没有其他特别限制，不排除公司高级管理人员成为职工董事的可能性。关于是否设置特别限制，需要相关政府部门或法院澄清。但是，理论上，当劳资双方的利益发生重大冲突时，资方任命的高级管理人员更可能优先维护资方的利益。为了避免发生这种利益冲突，相关政府部门或法院对上述问题可能持否定意见。比如，《企业民主管理规定》明确规定，公司高级管理人员不得兼任职工董事和职工监事（第39条）。如上所述，虽然《企业民主管理规定》存在法律效力等方面的问题，但该规定反映了有关部门的见解，值得参考。
问题五：违反设职工董事或职工监事的义务时，政府部门会如何处理？
政府部门可能会要求改正。
关于违反设职工董事或职工监事的义务时的法律责任，新《公司法》没有明确规定。《工会法》第54条规定，妨碍工会组织职工通过职工代表大会和其他形式依法行使民主权利的，县级以上人民政府责令改正，依法处理。对于有义务设职工董事或职工监事的公司，在工会要求设职工董事或职工监事的情况下仍然"拒绝"或"妨碍"的，政府部门可能会要求改正。
此外需要留意，违反设职工董事或职工监事的义务时，可能对董事会或监事会的决议效力产生一定影响，具体影响需要根据各公司章程规定的董事或监事的人数、表决权比例等进行判断。
问题六：关于职工董事或职工监事，还有哪些问题需要留意？
目前还有较多事项有待明确，需要关注后续立法、执法、司法的动向。
(1) 职工人数
公司的职工人数会随着时间发生变化。那么以哪一天为基准日计算职工人数？是否当职工人数增加至300人时立即发生设职工董事或职工监事的义务？是否当职工人数减少至不满300人时立即可以解任职工董事或职工监事？计算职工人数时，是严格以每一家公司为单位计算，还是有可能被要求以多家关联公司（集团）为单位计算？
(2) 专业能力
董事或监事需要具备理解并处理公司重大事项的专业能力。那么职工董事或职工监事的专业能力相关条件如何设定？如果职工中没有符合条件的人选，或者符合条件的职工无法当选时，如何处理？股东会能否以不胜任为由要求更换职工董事或职工监事？
(3) 工作内容
职工董事和职工监事的工作包括作为董事和监事的工作（履行《公司法》以及章程项下义务）和作为一般职工的工作（履行劳动合同项下义务）。那么当职工董事和职工监事无法同时完成该两类工作时，应优先哪一类工作？谁来决定？就无法完成的工作，如何评价？
(4) 工资报酬
职工董事和职工监事，有可能为优先完成董事和监事相关工作，无法完成其作为一般职工的工作。那么此时公司可否停止支付工资？职工董事和职工监事是否有权就董事或监事相关工作获得相应报酬？该报酬的金额如何确定？如果公司章程规定所有董事和监事（包括职工董事和职工监事）不从公司获取报酬，职工董事和职工监事可否从工会或职工代表大会获取报酬？职工董事和职工监事从工会或职工代表大会获取报酬的行为，是否违反其对公司的忠实义务？
(5) 保密义务
职工董事和职工监事，作为职工利益的代表，可能需要就董事会以及监事会讨论、决议的事项与董事会以及监事会以外的人员（工会或其他机构的人员）进行汇报、讨论。就此，公司（董事会或监事会的过半数成员）能否出于保密的需求限制职工董事和职工监事对外披露信息的行为（比如信息接收方、披露事项的范围等）？
(6) 职工意愿
新《公司法》加强了董事和监事的义务和责任。职工董事和职工监事不会因为其职工代表身份而承担更少的义务或责任。在权衡利弊后，职工可否放弃职工董事和职工监事相关选举权和被选举权？如果所有职工均放弃该权利，公司是否仍有义务设职工董事或职工监事？公司可否通过对所有职工"普惠"的方式影响选举结果，比如选举前通知所有职工"在本次选举中，如果公司推荐的某职工当选，则公司额外给予所有职工3天的带薪年休假"？
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