Turkey: Örtülü Sermaye Kapsaminda Düzeltme İşlemi Yapilabilmesi İçin Verginin Kesinleşmesi Ve Ödenmiş Olmasi Şart Midir?

Last Updated: 2 August 2018
Article by Gözde Saruhan Berk
Most Read Contributor in Turkey, August 2018

ÖZET

Vergi güvenlik müessesi olarak ele alınan örtülü sermaye müessesesi, kapsamı bakımından hem Vergi Hukuku'nu hem de Ticaret Hukuku'nu ilgilendirir konuları içermektedir. Borç ilişkisinin ticari hayatın vazgeçilmez bir unsuru olması karşısında örtülü sermaye şartlarının mükellefler nezdinde sıklıkla sağlandığı ve mükelleflerin örtülü sermayeye bağlanan sonuçlarla sıkça karşı karşıya geldiği görülmektedir. Konunun Vergi İdaresi ve yargı organlarınca ele alınışında müstekâr hale gelen bir yaklaşımın olmaması mükellefler nezdinde çeşitli karışıklıklara yol açmaktadır.

Anahtar Kelimeler: Örtülü sermaye, Düzeltme, Verginin Kesinleşmesi, Ödeme, Zarar, İstisna.

GİRİŞ

Mükellefler açısından kurumlar vergisi beyannamesi verilme zamanı yaklaşırken beyanname üzerinde önemli olan konulardan biri de örtülü sermaye hesaplamasıdır.

Çoğu zaman karmaşık hesaplamaların yer aldığı ve püf noktalarının dikkatle ele alınması gereken örtülü sermaye müessesesi, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu ("KVK")'nun 12. maddesinde ve 1 Seri No.lu Kurumlar Vergisi Genel Tebliği ("Tebliğ")'nde düzenleme altına alınmıştır.

Bu makalemizde örtülü sermaye şartlarının mevcut olmasının akabinde işleme taraf olan mükellefler nezdinde yapılacak olan düzeltme işleminin şartları ele alınacaktır.

I. ÖRTÜLÜ SERMAYE NEDİR?

Tebliğ'de örtülü sermaye kavramı detaylı olarak tanımlanmış olup; örtülü sermaye için borç – özsermaye oranı uyarınca bir hesaplama yapılması öngörülmüştür.

Buna göre, "Kurumların, ortaklarından veya ortaklarla ilişkili olan kişilerden doğrudan veya dolaylı olarak temin ederek işletmede kullandıkları her türlü borcun, hesap dönemi içinde herhangi bir tarihte kurumun öz sermayesinin üç katını aşan kısmı, ilgili hesap dönemi için örtülü sermaye sayılacaktır." ifadesi ile esasen kanun koyucu üç ana unsurda örtülü sermaye şartlarını belirlemiştir:

İşletmede kullanılan borçlar,

  • Doğrudan veya dolaylı olarak ortak veya ortakla ilişkili kişiden temin edilmesi,
  • İşletmede kullanılması,
  • Bu şekilde kullanılan borcun hesap dönemi içinde herhangi bir tarihte kurumun öz sermayesinin üç katını aşması

şartıyla örtülü sermaye olarak kabul edilecektir.

II. ÖRTÜLÜ SERMAYENİN SONUÇLARI

Örtülü sermaye şartlarının sağlandığı bir borçlanmada, temin edilen borcun tamamının değil, sadece öz sermayenin üç katını aşan kısmı örtülü sermaye olarak kabul edilecek ve sadece bu kısma ilişkin faiz, kur farkı ve benzeri giderler, KVK kapsamında gider olarak kabul edilmeyecektir1.

Kanun'da borcun hesap dönemi içinde herhangi bir tarihte kurumun öz sermayesinin üç katını aşan kısmı örtülü sermaye olarak kabul edildiğinden, bu limiti aşan kısma isabet eden faiz, kur farkı ve benzeri giderlerin geçici vergi dönemleri de dâhil olmak üzere vergi matrahından indirilmesi mümkün olmayacaktır.

Öte yandan, KVK'nın 12/7. maddesinde örtülü sermaye üzerinden ödenen faiz ve benzeri ödemeler veya hesaplanan tutarların, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ("GVK") ve KVK uygulamasında gerek borç alan gerekse borç veren nezdinde, örtülü sermaye şartlarının gerçekleştiği hesap döneminin son günü itibarıyla dağıtılmış kâr payı2 veya dar mükellefler için ana merkeze aktarılan tutar sayılacağı belirtilmiştir.

Borç kullanan/borç veren mükellefler bakımından gider kabul edilmeme ve kâr payı sayılma hususları göz önüne alındığında mükerrer vergilemenin önüne geçmek amacıyla düzeltme işlemi yapılması gündeme gelecektir.

KVK'nın 12/7. maddesinin ilgili bölümü aşağıdaki şekildedir:

"...Daha önce yapılan vergilendirme işlemleri, tam mükellef kurumlar nezdinde yapılacak düzeltmede örtülü sermayeye ilişkin kur farklarını da kapsayacak şekilde, taraf olan mükellefler nezdinde buna göre düzeltilir. Şu kadar ki, bu düzeltmenin yapılması için örtülü sermaye kullanan kurum adına tarh edilen vergilerin kesinleşmiş ve ödenmiş olması şarttır."

III. DÜZELTME İŞLEMİNİN USULÜ

1. Borç Verenin Tam Mükellef Kurum Olması Halinde Yapılacak Düzeltme

Borç Kullanan Nezdinde Yapılacak İşlemler Borç Veren Nezdinde Yapılacak İşlemler
i. Geçici vergi dönemi içinde

Geçici vergi dönemi içinde örtülü sermaye şartlarının gerçekleşmesi halinde, o dönemde daha önce borç alan kurum tarafından giderleştirilen faiz, kur farkı ve benzeri giderler, bu işlemin yapıldığı geçici vergi döneminde hesaben gerekli düzeltmeye tabi tutulabilecektir. (gider hesaplarından çıkartılacaklardır.)
i. Geçici vergi dönemi içinde

Borç veren tarafından da aynı dönem içinde düzeltme yapılabilmesi mümkündür. (gelir hesaplarından çıkartılacaktır.)
ii. Geçici vergi döneminden sonar

Borç alan kurum tarafından giderleştirilen faiz, kur farkı ve benzeri giderler, düzeltme beyannamesi ile düzeltmeye tabi tutulabilecektir. (gider hesaplarından çıkartılacaklardır.)
ii. Geçici vergi döneminden sonar

Borç alan kurum tarafından verilen düzeltme beyannamesi ile tahakkuk eden vergilerin kesinleşmiş3 ve ödenmiş olması şartıyla, borç veren kurum tarafından da (bir sonraki geçici vergi döneminde) düzeltme yapılabilecektir.

Borç veren tarafından düzeltme yapılırken, faiz gelirlerinden örtülü sermayeye isabet eden kısımlar kâr payı geliri olarak dikkate alınacak ve şartların varlığı halinde KVK'nın 5/1a maddesi4 uyarınca iştirak kazançları istisnası olarak vergiden istisna edilecektir.

Kur farkı gelirlerinden örtülü sermayeye isabet eden herhangi bir tutar var ise bu gelirler de vergiye tabi kazancın tespitinde dikkate alınmayacak; TL'nin değer kazanması sonucu örtülü olarak konulmuş sermayeye isabet eden bir kur farkı giderinin mevcut bulunması halinde de bu gider vergiye tabi kazancın tespitinde dikkate alınmayacaktır.
iii. Hesap dönemi kapandıktan sonar

Örtülü sermaye kullanan kurumun yapacağı düzeltme talebi, vergi dairesince 213 sayılı Vergi Usul Kanunu ("VUK") uyarınca değerlendirilip sonuçlandırılacaktır.
iii. Hesap dönemi kapandıktan sonar

Bu düzeltme sonucu tarh edilen vergilerin kesinleşmiş ve ödenmiş olması hâlinde, karşı tarafın da gerekli düzeltme işlemini kendiliğinden yapması mümkün olacaktır.

Örtülü sermaye kapsamındaki düzeltmede dikkate alınacak tutar, kesinleşen ve ödenen tutar olacaktır.
iv. Zamanaşımı süresi içerisinde

Zamanaşımı süresi içerisinde VUK hükümleri dahilinde düzeltme talebinde bulunulacaktır.
iv. Zamanaşımı süresi içerisinde

Düzeltme sonucu tarh edilen verginin kesinleşip ödenmesi şartıyla karşı tarafta da süreye bakılmaksızın gerekli düzeltme işlemi yapılacaktır.

2. Borç Verenin Dar Mükellef Kurum, Gerçek Kişi, Vergiye Tabi Olmayan veya Vergiden Muaf Herhangi Bir Kişi Olması Halinde Yapılacak Düzeltme

Borç Kullanan Nezdinde Yapılacak İşlemler Borç Veren Nezdinde Yapılacak İşlemler
Örtülü sermaye uygulaması nedeniyle kullandıkları borçların örtülü sermayeye isabet eden tutarına ilişkin faizleri giderleştirmemeleri ve tahakkuk eden bu faiz tutarlarını ödememeleri hâlinde, tahakkuk eden ancak ödenmemiş olan bu tutarların henüz dağıtılmış bir kâr payı olarak değerlendirilmesi mümkün olamayacağından, kâr payı stopajına tabi tutulması da söz konusu olmayacaktır. Anılan faiz tutarlarının ödenmesi hâlinde ise kâr payının dağıtıldığı kabul edilecektir. Örtülü sermaye üzerinden ödenen faizler borç veren nezdinde, örtülü sermaye şartlarının gerçekleştiği hesap döneminin son günü itibarıyla dağıtılmış kâr payı olarak kabul edilecektir. Bu şekilde dağıtılmış kâr payı, net kâr payı tutarı olarak dikkate alınacak ve brüte tamamlanarak belirlenen oranlarda vergi kesintisine tabi tutulacaktır.

Örtülü sermayeye isabet eden kur farkı giderlerinin kâr payı olarak kabul edilmesi ve dolayısıyla vergi kesintisine tabi tutulması söz konusu değildir.

Öte yandan, hesap dönemi kapandıktan sonra örtülü sermaye kullanımı nedeniyle herhangi bir faiz reddi veya düzeltme yapılması durumunda, faiz tutarlarının ödenip ödenmediğine bakılmaksızın, örtülü sermaye şartlarının gerçekleştiği hesap döneminin son günü itibarıyla söz konusu tutarlar üzerinden kâr dağıtımına bağlı vergi kesintisinin yapılması gerekmektedir.

Örtülü sermaye sayılan borçlara ilişkin dar mükellef kurumlara ödenen faizler üzerinden yapılmış vergi kesintisi, düzeltme neticesine göre kâr payından yapılması gereken vergi kesintisine mahsup edilebilecektir.

IV. KESİNLEŞMİŞ VE ÖDENMİŞ BİR VERGİNİN SÖZ KONUSU OLMAMASI HALİNDE DÜZELTME İŞLEMİ NASIL OLACAKTIR?

Yukarıda ele alınmış olduğu üzere, KVK'nın 12/7. maddesi gereğince düzeltme işleminin örtülü sermaye kullanan kurum (borç kullanan kurum) adına tarh edilen vergilerin kesinleşmiş ve ödenmiş olması şartına bağlanması, örtülü sermaye kullandıran kurum (borç veren kurum) nezdinde geçerli olacak iştirak kazancı istisnası bakımından çeşitli sorunlar ortaya çıkarmaktadır.

KVK'nın 5/1a maddesinde yer alan düzenleme uyarınca iştirak kazancı istisnasının söz konusu olabilmesi için, iştirak edilen kurumun

  • hesap dönemi sonu itibariyle kazanç elde etmiş olması,
  • bu kazanç üzerinden kâr dağıtımı yapmış olması

gerekir.

Her iki maddenin birlikte değerlendirilmesi neticesinde;

  • borç kullanan kurum nezdinde herhangi bir kârın bulunmaması durumunda,
  • borç kullanan kurum nezdinde geçmiş yıl zararından/indirim/istisnadan dolayı herhangi bir vergi ödemesinin söz konusu olmadığı (kurumlar vergisi matrahının oluşmadığı)

durumlarda borç kullandıran kurum tarafından nasıl düzeltme yapılacağı veya düzeltme yapılıp yapılmayacağı tartışmalıdır.

Konu hem Vergi İdaresi hem de mahkeme kararları çerçevesinde farklı şekillerde ele alınmış olup; aşağıda konu ile ilgili verilen özelgeler ve mahkeme kararlarına yer verilecektir:

1. Vergi İdaresinin Görüşü

Vergi İdaresi tarafından verilen 2007 ve 2008 tarihli özelgelerde5, örtülü sermaye kapsamındaki elde edilmiş sayılan kâr payını ticaret hukuku kapsamındaki kâr payından ayrı değerlendirmiş ve örtülü sermaye şartlarının mevcut olması hâlinde dağıtılmış kâr payı olarak sayılan tutarın sadece vergisel açıdan değerlendirilmesi gerektiği yönünde görüş belirtmiştir. Dolayısıyla borcu kullanan kurumun zararda olması nedeniyle herhangi bir vergi tarhiyatı oluşmaması durumunda da borç veren kurum nezdinde düzeltme yapılabilmesi mümkün olarak değerlendirilmiştir.

  • Gelir İdaresi Başkanlığı'nın 10.11.2011 Tarih ve B.07.1.GİB.0.03.49-010.01-21 Sayılı Özelgesi

Özelge talebinde bulunan mükellef kurum, örtülü sermaye şartları dahilinde borç kullandırdığı kurumun geçmiş yıl zararlarından dolayı kurumlar vergisinin tahakkuk etmemesi ve vergi ödemesinin söz konusu olmaması nedeniyle; borç kullandıran kurum olarak nezdinde anılan tutarı iştirak kazancı olarak dikkate almak ve bu suretle kurum kazancının tespitinde istisnalar arasında göstermesinin mümkün olup olmadığı hususunda görüş talep etmiştir.

Konuya ilişkin olarak Vergi İdaresi ise, KVK ve Tebliğ hükümlerine yer vermiş ve aşağıdaki şekilde görüş belirtmiştir:

"...Bu açıklamalara göre, hesap dönemi kapandıktan sonra örtülü sermaye kapsamındaki finansmanı kullandıran kurum tarafından düzeltme yapabilmesi için, örtülü sermaye kullanan kurum nezdinde yapılan düzeltme neticesinde bir tarhiyatın olması ve bu tarhiyata konu verginin de kesinleşmesi gerekmekte olup düzeltmede dikkate alınacak tutar ise kesinleşen ve ödenen tutar olacaktır.

Dolayısıyla, ... Tic. A.Ş. tarafından yapılan düzeltme neticesinde dönem zararının bulunması ya da indirim ve istisnalar nedeniyle kurumlar vergisi matrahı oluşmaması nedeniyle yapılan bir tarhiyat ile kesinleşen ve ödenen bir vergiden söz edilemeyeceğinden, şirketiniz tarafından da düzeltme yapılarak iştirak kazançları istisnasından faydalanılması söz konusu olmayacaktır..."

Yer verilen bu özelgede ise, Vergi İdaresi örtülü sermaye neticesinde taraf kurumlar nezdinde yapılacak olan düzeltme işlemlerini ödeme ve kesinleşme şartlarına sıkı bir şekilde bağlı olarak yorumlamış ve borç kullandırılan kurum nezdinde yapılacak olan düzeltme işlemi için borç kullanan kurum nezdinde bir tarhiyatın olmasını ve bu tutarın kesinleşip ödenmesini şart koymuştur.

  • Büyük Mükellefler Vergi Dairesi Başkanlığı'nın 24.01.2013 Tarih ve 64597866- KVK-12-6 Sayılı Özelgesi

Özelge talebinde bulunan mükellef kurum, örtülü sermaye şartları dahilinde borç kullanan kurum tarafından örtülü sermaye olarak değerlendirilen borca isabet eden faiz tutarının kurum kazancının tespitinde kanunen kabul edilmeyen gider olarak dikkate alındığı belirtilmiş ve

  • Söz konusu faiz tutarının iştirak kazancı istisnası kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve söz konusu istisnadan faydalanabilmesi için borç kullanan kurumun ilgili hesap döneminde vergiye tabi kurum kazancının olmasının gerekip gerekmediği;
  • Borç kullanan kurumun ilgili hesap dönemi sonunda zarar etmesi ya da borç kullandıran kurum açısından iştirak kazancı olan tutardan daha düşük miktarda kâr elde etmesi durumunda, borç kullandıran kurumun borç kullanan kurumdan elde etmiş olacağı faiz gelirlerinin iştirak kazancı istisnası kapsamında değerlendirilmesini etkileyip etkilemeyeceği

hususunda görüş talep etmiştir.

Konuya ilişkin olarak Vergi İdaresi ise aşağıdaki şekilde görüş belirtmiştir:

"... Bu hükümlere göre, örtülü sermaye kullanan ilişkili kurumun bu dönemde zararının bulunması ya da indirim ve istisnalar nedeniyle kurumlar vergisi matrahının oluşmaması halinde söz konusu kurum tarafından kâr dağıtımında bulunulamayacağından, şirketiniz tarafından da bahse konu örtülü sermaye tutarına isabet eden faiz gelirleri için iştirak kazancı istisnasından faydalanılması mümkün bulunmamaktadır.

Öte yandan, borç alan kurum tarafından dağıtılmış kâr payı sayılan tutarın bu kurumun mali kârından fazla olması halinde ise Şirketinizce iştirak kazancı istisnasından yararlanılacak tutarın bahse konu kurumun mali kârı ile sınırlı olacağı tabiidir..."

Yer verilen özelgede Vergi İdaresi, iştirak kazancı istisnasından yararlanımı, borç kullanan kurumun kazanç elde ederek kâr dağıtımı yapmış olmasına bağlamıştır.

Bu kapsamda, borç kullanan kurum nezdinde bir vergi tarhiyatı ve kesinleşip ödenen bir verginin bulunması zorunluluğu, borç kullandıran kurum nezdindeki düzeltme için aranılmayacaktır. Ancak bu durumda, borç veren kurum tarafından iştirak kazancı istisnasından yararlanma, borç kullanan kurumun mali kârı ile sınırlandırılmıştır.

2. Yargının Görüşü

i. Mükellef Lehine Kararlar6:

  • Danıştay 4. Dairesi'nin 23.01.2014 Tarih ve E.2010/9579, K.2014/391 Sayılı Kararı

İstanbul 10. Vergi Mahkemesi tarafından davacı lehine verilen karar Danıştay 4. Dairesince de aynen onaylanmış olup; ilk derece mahkemesinin gerekçesi aşağıdaki şekildedir:

"(...)Yasa'nın 12/7'nci maddesi ve ilgili Tebliğ hükümlerine göre, borç alan kurum tarafından örtülü sermaye üzerinden faiz ödenmesinin, kâr payı dağıtımı hükmünde olduğu anlaşılmaktadır. Genel anlamda kâr payı dağıtımı yapılabilmesi için, kurumun dönem sonuçlarının kârlılıkla kapanmış olması veya geçmiş dönemlerden gelen birikmiş kârlarının bulunması gerekir. Ancak, anılan hükümlerde sözü edilen kâr dağıtımının, Türk Ticaret Kanunu bakımından kâr dağıtımı hükmünde bir işlem olmayıp, sadece vergilendirme ile ilgili yükümlülükler bakımından kâr dağıtımı olarak dikkate alındığının ve borç alan kurumun dönem sonuçlarının zararla sonuçlanması durumunda da ilerde elde edilecek kazanca mahsuben yapılan bir dağıtımın söz konusu olduğunun kabulü gerekmektedir. Bu nedenle, kurum zararda olsa dahi, vergisel yükümlülükler açısından kurumun kâr dağıtımı yapmış gibi değerlendirilmesi gerekeceği açıktır.

Vergi inceleme raporunda da, davacının borç verdiği şirketlerin davacı şirketten aldıkları borcun öz sermayenin üç katını aşan kısmının örtülü sermaye olarak kabul edilmesi suretiyle, bu kısma isabet eden faiz ve kur farklarının kanunen kabul edilmeyen giderlere ilave edilerek dönem kazancının tespitinde dikkate alındığı belirtildiğine göre; söz konusu tutarın davacı şirket tarafından iştirak kazançları istisnası kapsamında değerlendirilmesi suretiyle verdiği kurumlar vergisi beyannamesi anılan düzenlemelere uygun bulunduğundan, aksi yönden hareketle yapılan cezalı tarhiyatta yasal isabet görülmemiştir..."7

ii. Mükellef Aleyhine Kararlar8:

  • Danıştay 4. Dairesi'nin 01.02.2016 Tarih ve E.2012/4518, K.2016/202 Sayılı Kararı

"...Bu itibarla, borç kullanan nezdinde yapılacak düzeltme her zaman yapılması zorunlu bir durum olmasına rağmen borç veren nezdinde kâr payı sayılma durumunun ortaya çıkacağı düzeltme hakkı ancak borç kullanan kurumun örtülü sermayeye ilişkin tespit edilen matrah farklarının vergilendirilmiş ve tahakkuk eden vergilerinde ödenmiş olmasına bağlıdır. Örtülü sermayeye ilişkin tespit edilen matrah farkı kadar kısmın borç veren nezdinde vergilendirilmiş ve vergilerinin de ödenmiş olması gereklidir. Borç kullanan kurumun kazancına örtülü sermaye nedeniyle tespit edilen farkın eklenmesi halinde hala zarar olması veya bu nedenle oluşan fark kadar vergi matrahının artmamış olması halinde; borç veren nezdinde düzeltme yapılmasına imkan sağlanması halinde örtülü sermaye düzenlemesi; vergi güvenlik sistemi olmaktan çıkıp vergi planlamasına izin veren bir teşvik müessesesine dönüşür.

Borç kullanan nezdinde örtülü sermaye kullanımı şartlarının ilk kısmının oluştuğu ancak kâr dağıtım şartlarının oluşmadığı durumlarda vergi güvenlik müessesinin değerleme müessesesine dönüştürülmesi suretiyle borç veren nezdinde düzeltme yapılması halinde; borç ilişkisinin niteliği değiştirilmekle kalınmayıp örtülü sermaye kullanımı Vergi Kanunları yoluyla hukukileştirilmiş ve teşvik edilmiş olacaktır. Bu da Türk Ticaret Kanunu'yla sağlanmaya çalışılan temel amaçlarla çelişecektir. Başka bir deyişle, örtülü sermaye uygulamasının borç veren açısından da her durumda uygulanabilecek bir değerleme gibi bir sisteme dönüştürülmesi halinde; gerek Türk Ticaret Kanunu'nda yasak olmasına rağmen örtülü sermaye pratiklerinin Vergi Kanunlarıyla teşvik edilmesine gerekse şirket kârlarının dağıtımından sadece ilişkili şirketlerin yararlandığı ve Türk Ticaret Kanunu'nun kâr dağıtımıyla ilgili tüm sisteminin çökertildiği bir duruma yol açılacaktır.

5520 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin son fıkrasıyla borç veren kurumlar için bazı koşullarda sağlanan düzeltme hakkıyla hem mükerrer vergilendirmeyi önleme hem de cezalandırmayla karşılaşılmadan işlemlerin düzeltilmesine olanak sağlanmaktadır. Bu durum, modern vergi yönetim gereklerinden biri olan gönüllü uyumun gözetilmesiyle yürütülen işlemlerde adaletin sağlanmasına ilişkin gerekliliklerin Türk Vergi Hukukunda somut kural haline getirilmiş olduğuna dair bir duruma tekabül etmektedir. Bu itibarla, düzeltme hakkının tebliğlerle geçici vergi dönemlerinde bile yapılabilmesinin kabul edilmesi, söz konusu zihniyet farklılığının bir uzantısıdır.

Bu açıdan, 5520 Sayılı Kanunun 12 nci maddesinin son fıkrası lafız olarak son derece belirgin olup lafızda yer alan düzenlemeler de hem örtülü sermaye düzenlemesinin konuluşundaki maksat hem de kanunun yapısındaki yeri ve diğer maddelerle ilişkisi bakımından tutarlıdır. Bu nedenle, örtülü sermaye kullanan şirketler nezdinde herhangi bir vergi tarhiyatı yapılmadan ve bu tarhiyat kesinleşip ödenme şartı (örtülü sermaye nedeniyle oluşan matrah farkı kadar veya kısmi gerçekleşme halinde kısmi düzeltme imkanı sağlayacak kadar) gerçekleşmeksizin; borç veren şirketçe elde edilen faiz gelirlerine kâr payı muamelesi yapılarak düzeltme yoluyla kurum kazancından indirim (daha önce alınan verginin iade edilmesi) imkânı sağlanması sebepsiz yere hâzinenin vergi kaybetmesine neden olacağı gibi vergilendirme işlemlerinde de mükellefler arasında adaletsizliğe ve eşitsizliğe yol açılmış olacaktır. Böylece, vergi kaybına yol açan aynı tür muamelelerden ilki (özsermayeye faiz ödemesi hali) açık bir şekilde yapılmasına rağmen daha ağır bir vergilendirmeye maruz kalırken aynı işlemi dolaylı ve örtülü bir çerçevede yapan mükellefler daha az vergi yüküne tabi tutulmuş ve ödüllendirilmiş olacaktır. Bir anlamda, örtülü sermaye müessesesi vergi güvenlik müessesesi niteliğinden çıkıp sermayeye katılımın yaratacağı külfetlerden ve öz sermaye üzerinden ödenen faizlere ilişkin maliyetlerden kaçınma ve kurtulmayı sağlayan özel bir teşvik sistemine dönüşmüş olacaktır. Bu açıdan, kâr payı sayılma nedeniyle borç veren tam mükellef kurumda yapılacak düzeltmenin; örtülü sermaye kullanan kurum adına tarh edilen vergilerin kesinleşmiş ve ödenmiş olması şartına bağlanması, özel olarak konulmuş bir hüküm olup öz sermaye üzerinden yapılan işlemlerle aynı mahiyetteki örtülü sermaye yoluyla yapılan işlemlerin sonuçları ve etkileri vergisel olarak eşit kavramaya tabi tutulmuştur.

Bu durumda, 2009 yılı için ihtirazı kayıtla verilen kurumlar vergisi beyannamesi üzerine yapılan ve dava konusu edilen tahakkuk işleminde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığından aksi yönde verilen mahkeme kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulüne ve İstanbul 5. Vergi Mahkemesinin 23.12.2011 günlü ve E:2010/1768, ve E:2010/1768, K:2011/4824 sayılı kararının bozulmasına, 01.02.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi..."

  • Danıştay 4. Dairesi'nin 22.12.2015 Tarih ve E.2012/6316, K.2015/7581 Sayılı Kararı

"...5520 sayılı Kanun'un 12. maddesinin son fıkrası ile borç veren kurumlar için bazı koşullarda sağlanan düzeltme hakkıyla hem mükerrer vergilendirmeyi önleme hem de cezalandırma ile karşılaşılmadan işlemlerin düzeltilmesine olanak sağlanmaktadır. Bu durum, modern vergi yönetim gereklerinden biri olan gönüllü uyumun gözetilmesi ile yürütülen işlemlerde adaletin sağlanmasına ilişkin gerekliliklerin Türk Vergi Hukukunda somut kural haline getirilmiş olduğuna dair bir duruma tekabül etmektedir. Bu itibarla, düzeltme hakkının tebliğler ile geçici vergi dönemlerinde bile yapılabilmesinin kabul edilmesi, söz konusu zihniyet farklılığının bir uzantısıdır.

Bu açıdan, 5520 sayılı Kanun'un 12. maddesinin son fıkrası lafız olarak son derece belirgin olup lafızda yer alan düzenlemeler de hem örtülü sermaye düzenlemesinin konuluşundaki maksat hem de Kanunun yapısındaki yeri ve diğer maddelerle ilişkisi bakımından tutarlıdır. Bu nedenle, örtülü sermaye kullanan şirketler nezdinde herhangi bir vergi tarhiyatı yapılmadan ve bu tarhiyat kesinleşip ödenme şartı (örtülü sermaye nedeniyle oluşan matrah farkı kadar veya kısmi gerçekleşme halinde kısmi düzeltme imkânı sağlayacak kadar) gerçekleşmeksizin; borç veren şirketçe elde edilen faiz gelirlerine kâr payı muamelesi yapılarak düzeltme yoluyla kurum kazancından indirim (daha önce alınan verginin iade edilmesi) imkânı sağlanması sebepsiz yere hazinenin vergi kaybetmesine neden olacağı gibi vergilendirme işlemlerinde de mükellefler arasında adaletsizliğe ve eşitsizliğe yol açılmış olacaktır. Böylece, vergi kaybına yol açan aynı tür muamelelerden ilki (öz sermayeye faiz ödemesi hak) açık bir şekilde yapılmasına rağmen daha ağır bir vergilendirmeye maruz kalırken aynı işlemi dolaylı ve örtülü bir çerçevede yapan mükellefler daha az vergi yüküne tabi tutulmuş ve ödüllendirilmiş olacaktır. Bir anlamda, örtülü sermaye müessesesi vergi güvenlik müessesesi niteliğinden çıkıp sermayeye katılımın yaratacağı külfetlerden ve öz sermaye üzerinden ödenen faizlere ilişkin maliyetlerden kaçınma ve kurtulmayı sağlayan özel bir teşvik sistemine dönüşmüş olacaktır. Bu açıdan, kâr payı sayılma nedeniyle borç veren tam mükellef kurumda yapılacak düzeltmenin; örtülü sermaye kullanan kurum adına tarh edilen vergilerin kesinleşmiş ve ödenmiş olması şartına bağlanması, özel olarak konulmuş bir hüküm olup öz sermaye üzerinden yapılan işlemler de aynı mahiyetteki örtülü sermaye yoluyla yapılan işlemlerin sonuçları ve etkileri vergisel olarak eşit kavramaya tabi tutulmuştur.

Bu durumda, 2011 yılı için ihtirazı kayıtla verilen kurumlar vergisi beyannamesi üzerine yapılan ve dava konusu edilen tahakkuk işleminde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır..."

Mahkeme kararlarına bakıldığında Vergi İdaresi gibi yargı organlarınca da konunun zaman zaman farklı bakış açılarıyla ele alındığı anlaşılmaktadır.

Son zamanlarda mükellef aleyhine tesis edilen kararlarda, Vergi İdaresince de olduğu gibi, borç kullanan kurum nezdinde verginin tarh edilerek kesinleşip ödenmesi şartının arandığı görülmektedir.

SONUÇ

Örtülü sermaye, vergi güvenlik müessesesi olarak hukukumuza girmiş olan bir kavramdır. Her ne kadar temelinde Vergi Hukuku'nu ilgilendirir konular bulunsa da sonuçları bakımından Ticaret Hukuku'nu ilgilendirir konuları da içinde barındırır durumdadır.

Örtülü sermaye şartlarının mevcut olması ile birlikte işleme taraf olan mükellef için KVK açısından "dağıtılmış kâr payı sayılma" durumu vergi kanunları ile TTK'yı karşı karşıya getirmiştir9.

Ancak TTK açısından bakıldığında kâr dağıtımının belirli şartlar dahilinde mümkün olduğu gerçeği karşısında, örtülü sermaye açısından konunun TTK bağlamında değil ve fakat vergilendirme ile ilgili hükümler çerçevesinde ele alınarak değerlendirilmesi yerinde olacaktır.

Bu kapsamda, borç kullanan kurumun ilgili dönemi kâr ile kapatmaması durumunda da ilerde elde edilecek kazanca mahsuben yapılan ve/ veya geçmiş dönem kârının kullanılması suretiyle yapılan bir dağıtımın söz konusu olduğunun kabulü mümkündür.

Footnotes

1. "Öte yandan kur farkı gelirlerinin de söz konusu borcun örtülü yoldan konulan bir sermaye olarak kabul edilmesinin bir sonucu olarak, vergiye tabi kurum kazancının tespitinde gelir olarak dikkate alınması söz konusu olmayacaktır."

"Yurt Dışı İlişkili Kişiden Kullanılan Borca İlişkin Örtülü Sermaye Şartlarının Gerçekleşmesi Sonrası Ödenen Faiz Tutarları Zarar Edilmesi Halinde Kâr Pay Sayılır Mı?", Erhan BAYAR, Şubat 2016, Sayı:278, Yaklaşım Dergisi

1 Seri No.lu Kurumlar Vergisi Genel Tebliği

"12.3. Örtülü sermaye uygulamasında kur farkı gelirlerinin durumu Kurumların kullanmış olduğu borçların örtülü sermaye kapsamında değerlendirilmiş olması halinde, örtülü sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faiz, kur farkları ve benzeri giderlerin, Kurumlar Vergisi Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine göre gider olarak yazılması mümkün bulunmadığından, örtülü sermaye kabul edilen borçlanmalarda YTL'nin değer kazanması sonucu oluşacak kur farkı gelirlerinin de söz konusu borcun örtülü yoldan konulan bir sermaye olarak kabul edilmesinin bir sonucu olarak, vergiye tabi kurum kazancının tespitinde gelir olarak dikkate alınması söz konusu olmayacaktır."

2. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ("TTK")'nun "Kâr payı" başlıklı 509/2. maddesi uyarınca, kâr payı ancak net dönem kârından ve serbest yedek akçelerden dağıtılabilir. İlaveten, TTK'nın 408. maddesine göre şirket genel kurulu "Finansal tablolara, yönetim kurulunun yıllık raporuna, yıllık kâr üzerinde tasarrufa, kâr payları ile kazanç paylarının belirlenmesine, yedek akçenin sermayeye veya dağıtılacak kâra katılması dâhil, kullanılmasına dair kararların alınması" konularında münhasıran yetkili organdır. Bir başka ifadeyle, kâr payının, dönem net kârından ve serbest yedek akçelerden şirket genel kurulu tarafından alınacak bir kararla dağıtılması mümkün olacaktır.

3. 1 Seri No.lu Kurumlar Vergisi Genel Tebliği

"12.4.1. Borç verenin tam mükellef kurum olması

Verginin kesinleşmesi; dava açma süresi içinde dava açılmaması, yargı mercilerince nihai kararın verilmiş olması veya uzlaşmanın vaki olması gibi haller nedeniyle, verginin kesinleşmesi ve itiraz edilmeyecek duruma gelmesidir.

4. "İstisnalar

MADDE 5- (1) Aşağıda belirtilen kazançlar, kurumlar vergisinden müstesnadır:

a) Kurumların;

1) Tam mükellefiyete tabi başka bir kurumun sermayesine katılımlarından elde ettikleri kazançlar,

2) Tam mükellefiyete tabi başka bir kurumun kârına katılma imkânı veren kurucu senetleri ile diğer intifa senetlerinden elde ettikleri kâr payları,

3) Tam mükellefiyete tabi girişim sermayesi yatırım fonu katılma payları ile girişim sermayesi yatırım ortaklıklarının hisse senetlerinden elde ettikleri kâr payları.

Diğer fon ve yatırım ortaklıklarının katılma payları ve hisse senetlerinden elde edilen kâr payları bu istisnadan yararlanamaz."

5. Bursa Vergi Dairesi Başkanlığı'nın 08.05.2007 Tarih ve 2131 Sayılı Özelgesi

"...Bu hüküm ve açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, örtülü sermaye üzerinden faiz ödenmesi, kâr payı dağıtımı hükmündedir. Genel anlamda kâr payı dağıtımı yapılabilmesi için, kurumun dönem sonuçlarının kârlılıkla kapanmış olması veya geçmiş dönemlerden gelen birikmiş kârlarının bulunması gerekir. Burada sözü edilen kâr dağıtımı ise Türk Ticaret Kanunu bakımından kâr dağıtımı hükmünde bir işlem olmayıp, sadece vergilendirme ile ilgili yükümlülükler bakımından kâr dağıtımı olarak dikkate alınmaktadır. Borç alan kurumun dönem sonuçlarının zararla sonuçlanması durumunda da ilerde elde edilecek kazanca mahsuben yapılan bir dağıtım söz konusudur. Bu nedenle, kurum zararda olsa dahi vergisel yükümlülükler açısından kurumun kâr dağıtımı yapmış gibi değerlendirilmesi gerekir. Ancak, kâr dağıtımından söz edilebilmesi için gerek borç alan ve gerekse borç veren nezdinde, örtülü sermaye şartlarının gerçekleştiği hesap döneminin kapanmış olması şarttır. Buna göre; örtülü sermaye üzerinden Şirketinize ödenen faizlerin borç alan şirketçe geçici vergilendirme dönemlerinde kanunen kabul edilmeyen gider olarak dikkate alınıp vergi matrahına ilave edilmiş olması halinde, söz konusu tutarın 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 5'inci maddesinin 1'inci fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendi uyarınca iştirak kazançları istisnası kapsamında değerlendirilmesi, 2006 yılı kurumlar vergisi beyannamesinin verilmiş olması halinde de vergi dairesi müdürlüğü nezdinde düzeltme talebinde bulunulması mümkündür..."

  • İzmir Vergi Dairesi Başkanlığı'nın 01.04.2008 Tarih ve 2846 Sayılı Özelgesi

"...Bu itibarla elde etmiş olduğunuz faiz gelirlerinin kâr payı olarak dikkate alınması Türk Ticaret Kanunu kapsamında bir kâr dağıtımı olarak dikkate alınmaması gerekir. Bu nedenle zararlı durumlarda da örtülü sermaye faizi ödenmesi durumu ile karşılaşılabilir. Bu takdirde, ileride elde edilecek kazanca mahsuben yapılan bir dağıtım söz konusu olup, borç alan kurumun zarar etmesi veya kâr dağıtımı olarak dikkate aldığınız faiz gelirinden daha az kar elde etmesi istisna uygulamasına engel teşkil etmeyecektir..."

6. İstanbul 6. Vergi Mahkemesi'nin 11.06.2013 tarih ve E.2012/1147, K.2013/1497 sayılı kararı Kocaeli 1. Vergi Mahkemesi'nin 11.11.2013 tarih ve E.2013/438, K.2013/1060 sayılı kararı

7. "Borçlu Mali Zararda Olsa da "Örtülü Sermaye" Alacaklıda Düzeltilmeli!", Abdulkadir Kahraman, https://www.kpmgvergi.com/Blog/Pages/FullBlog.aspx?article=505 (Erişim Tarihi: 23.01.2018)

8. İstanbul 6. Vergi Mahkemesi'nin 27.02.2015 tarih ve E.2014/1248, K.2015/499 sayılı kararı Danıştay 4. Dairesi'nin 29.05.2014 tarih ve E.2011/4489, K.2014/3940 sayılı kararı Danıştay 4. Dairesi'nin 18.11.2014 tarih ve E.2011/6076, K.2014/6950 sayılı kararı

9. KVK'nın 13. maddesinde yer alan transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı müessesinde de maddede yer alan şartların gerçekleşmesi ile birlikte örtülü olarak dağıtılan kazanç, dağıtım yapan şirketin zararda olup olmadığı ayrımına bakılmadan kâr dağıtımı olarak kabul edilmektedir.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.

To print this article, all you need is to be registered on Mondaq.com.

Click to Login as an existing user or Register so you can print this article.

Authors
 
Some comments from our readers…
“The articles are extremely timely and highly applicable”
“I often find critical information not available elsewhere”
“As in-house counsel, Mondaq’s service is of great value”

Related Topics
 
Related Articles
 
Up-coming Events Search
Tools
Print
Font Size:
Translation
Channels
Mondaq on Twitter
 
Register for Access and our Free Biweekly Alert for
This service is completely free. Access 250,000 archived articles from 100+ countries and get a personalised email twice a week covering developments (and yes, our lawyers like to think you’ve read our Disclaimer).
 
Email Address
Company Name
Password
Confirm Password
Position
Mondaq Topics -- Select your Interests
 Accounting
 Anti-trust
 Commercial
 Compliance
 Consumer
 Criminal
 Employment
 Energy
 Environment
 Family
 Finance
 Government
 Healthcare
 Immigration
 Insolvency
 Insurance
 International
 IP
 Law Performance
 Law Practice
 Litigation
 Media & IT
 Privacy
 Real Estate
 Strategy
 Tax
 Technology
 Transport
 Wealth Mgt
Regions
Africa
Asia
Asia Pacific
Australasia
Canada
Caribbean
Europe
European Union
Latin America
Middle East
U.K.
United States
Worldwide Updates
Registration (you must scroll down to set your data preferences)

Mondaq Ltd requires you to register and provide information that personally identifies you, including your content preferences, for three primary purposes (full details of Mondaq’s use of your personal data can be found in our Privacy and Cookies Notice):

  • To allow you to personalize the Mondaq websites you are visiting to show content ("Content") relevant to your interests.
  • To enable features such as password reminder, news alerts, email a colleague, and linking from Mondaq (and its affiliate sites) to your website.
  • To produce demographic feedback for our content providers ("Contributors") who contribute Content for free for your use.

Mondaq hopes that our registered users will support us in maintaining our free to view business model by consenting to our use of your personal data as described below.

Mondaq has a "free to view" business model. Our services are paid for by Contributors in exchange for Mondaq providing them with access to information about who accesses their content. Once personal data is transferred to our Contributors they become a data controller of this personal data. They use it to measure the response that their articles are receiving, as a form of market research. They may also use it to provide Mondaq users with information about their products and services.

Details of each Contributor to which your personal data will be transferred is clearly stated within the Content that you access. For full details of how this Contributor will use your personal data, you should review the Contributor’s own Privacy Notice.

Please indicate your preference below:

Yes, I am happy to support Mondaq in maintaining its free to view business model by agreeing to allow Mondaq to share my personal data with Contributors whose Content I access
No, I do not want Mondaq to share my personal data with Contributors

Also please let us know whether you are happy to receive communications promoting products and services offered by Mondaq:

Yes, I am happy to received promotional communications from Mondaq
No, please do not send me promotional communications from Mondaq
Terms & Conditions

Mondaq.com (the Website) is owned and managed by Mondaq Ltd (Mondaq). Mondaq grants you a non-exclusive, revocable licence to access the Website and associated services, such as the Mondaq News Alerts (Services), subject to and in consideration of your compliance with the following terms and conditions of use (Terms). Your use of the Website and/or Services constitutes your agreement to the Terms. Mondaq may terminate your use of the Website and Services if you are in breach of these Terms or if Mondaq decides to terminate the licence granted hereunder for any reason whatsoever.

Use of www.mondaq.com

To Use Mondaq.com you must be: eighteen (18) years old or over; legally capable of entering into binding contracts; and not in any way prohibited by the applicable law to enter into these Terms in the jurisdiction which you are currently located.

You may use the Website as an unregistered user, however, you are required to register as a user if you wish to read the full text of the Content or to receive the Services.

You may not modify, publish, transmit, transfer or sell, reproduce, create derivative works from, distribute, perform, link, display, or in any way exploit any of the Content, in whole or in part, except as expressly permitted in these Terms or with the prior written consent of Mondaq. You may not use electronic or other means to extract details or information from the Content. Nor shall you extract information about users or Contributors in order to offer them any services or products.

In your use of the Website and/or Services you shall: comply with all applicable laws, regulations, directives and legislations which apply to your Use of the Website and/or Services in whatever country you are physically located including without limitation any and all consumer law, export control laws and regulations; provide to us true, correct and accurate information and promptly inform us in the event that any information that you have provided to us changes or becomes inaccurate; notify Mondaq immediately of any circumstances where you have reason to believe that any Intellectual Property Rights or any other rights of any third party may have been infringed; co-operate with reasonable security or other checks or requests for information made by Mondaq from time to time; and at all times be fully liable for the breach of any of these Terms by a third party using your login details to access the Website and/or Services

however, you shall not: do anything likely to impair, interfere with or damage or cause harm or distress to any persons, or the network; do anything that will infringe any Intellectual Property Rights or other rights of Mondaq or any third party; or use the Website, Services and/or Content otherwise than in accordance with these Terms; use any trade marks or service marks of Mondaq or the Contributors, or do anything which may be seen to take unfair advantage of the reputation and goodwill of Mondaq or the Contributors, or the Website, Services and/or Content.

Mondaq reserves the right, in its sole discretion, to take any action that it deems necessary and appropriate in the event it considers that there is a breach or threatened breach of the Terms.

Mondaq’s Rights and Obligations

Unless otherwise expressly set out to the contrary, nothing in these Terms shall serve to transfer from Mondaq to you, any Intellectual Property Rights owned by and/or licensed to Mondaq and all rights, title and interest in and to such Intellectual Property Rights will remain exclusively with Mondaq and/or its licensors.

Mondaq shall use its reasonable endeavours to make the Website and Services available to you at all times, but we cannot guarantee an uninterrupted and fault free service.

Mondaq reserves the right to make changes to the services and/or the Website or part thereof, from time to time, and we may add, remove, modify and/or vary any elements of features and functionalities of the Website or the services.

Mondaq also reserves the right from time to time to monitor your Use of the Website and/or services.

Disclaimer

The Content is general information only. It is not intended to constitute legal advice or seek to be the complete and comprehensive statement of the law, nor is it intended to address your specific requirements or provide advice on which reliance should be placed. Mondaq and/or its Contributors and other suppliers make no representations about the suitability of the information contained in the Content for any purpose. All Content provided "as is" without warranty of any kind. Mondaq and/or its Contributors and other suppliers hereby exclude and disclaim all representations, warranties or guarantees with regard to the Content, including all implied warranties and conditions of merchantability, fitness for a particular purpose, title and non-infringement. To the maximum extent permitted by law, Mondaq expressly excludes all representations, warranties, obligations, and liabilities arising out of or in connection with all Content. In no event shall Mondaq and/or its respective suppliers be liable for any special, indirect or consequential damages or any damages whatsoever resulting from loss of use, data or profits, whether in an action of contract, negligence or other tortious action, arising out of or in connection with the use of the Content or performance of Mondaq’s Services.

General

Mondaq may alter or amend these Terms by amending them on the Website. By continuing to Use the Services and/or the Website after such amendment, you will be deemed to have accepted any amendment to these Terms.

These Terms shall be governed by and construed in accordance with the laws of England and Wales and you irrevocably submit to the exclusive jurisdiction of the courts of England and Wales to settle any dispute which may arise out of or in connection with these Terms. If you live outside the United Kingdom, English law shall apply only to the extent that English law shall not deprive you of any legal protection accorded in accordance with the law of the place where you are habitually resident ("Local Law"). In the event English law deprives you of any legal protection which is accorded to you under Local Law, then these terms shall be governed by Local Law and any dispute or claim arising out of or in connection with these Terms shall be subject to the non-exclusive jurisdiction of the courts where you are habitually resident.

You may print and keep a copy of these Terms, which form the entire agreement between you and Mondaq and supersede any other communications or advertising in respect of the Service and/or the Website.

No delay in exercising or non-exercise by you and/or Mondaq of any of its rights under or in connection with these Terms shall operate as a waiver or release of each of your or Mondaq’s right. Rather, any such waiver or release must be specifically granted in writing signed by the party granting it.

If any part of these Terms is held unenforceable, that part shall be enforced to the maximum extent permissible so as to give effect to the intent of the parties, and the Terms shall continue in full force and effect.

Mondaq shall not incur any liability to you on account of any loss or damage resulting from any delay or failure to perform all or any part of these Terms if such delay or failure is caused, in whole or in part, by events, occurrences, or causes beyond the control of Mondaq. Such events, occurrences or causes will include, without limitation, acts of God, strikes, lockouts, server and network failure, riots, acts of war, earthquakes, fire and explosions.

By clicking Register you state you have read and agree to our Terms and Conditions