Turkey: Sözleşmelerin Değişen Koşullara Uyarlanması: Aşırı İfa Güçlüğü (TBK 138)

Last Updated: 25 October 2017
Article by Abdulkadir Guzeloglu and Tarik Kurban
Most Read Contributor in Turkey, November 2017

Hukuki Temeli

Kanunca veya taraflarca öngörülmüş risk paylaşımı kurallarını aşan, iki tarafa da atfedilemeyen, önceden görülemeyen durumların varlığı karşısında mağdur taraf yararına bir müdahaleyi meşrulaştıracak hukuki temelin ne olabileceği hukuk düzenleri tarafından tartışılılagelen bir konu olmuştur.

Sözleşmenin uyarlanması kurumunun tarihsel dayanağı Roma hukukuna dayanmaktadır. Roma hukukunda kabul edilen en temel hukuk ilkesi olan ahde vefa (pacta sunt servanda) ilkesi sayesinde sözleşmeler kati surette değiştirememektedir. Ancak kilise hukuku döneminde Sözleşmenin uyarlanması ilkesi (clausula rebus sic stantibus) hukukçular tarafından benimsenmeye başlanmıştır. Bu hususun temelinde yatan ana düşünce Seneca'nın "Sözümü tutabilmem için her şey söz verdiğim andaki durumda olmalıdır." sözüyle özetlenebilmektedir

Alman Hukuku dahilinde sözleşmelerin uyarlanması, tıpkı Türk Borçlar Kanunu'nda olduğu gibi işlem temelinin çökmesi ile açıklanmaktadır. İşlem temeli Alman Hukukunda sözleşme içeriğine dahil olmayan, sözleşmenin kurulması aşamasında ortaya çıkan, mevcut veya bazı hal ve şartlara ilişkin olarak öyle ortak veya karşı tarafça bilinebilip de itiraz edilmeyen tek taraflı tasavvurlardır ki, tarafların işlem iradeleri bu tasavvurlar üzerine inşa edilmiştir. İşlem temeli hususunda dikkat edilmesi gereken nokta bunun, sözleşmenin içeriğinde herhangi bir şekilde yer almıyor olmasıdır. Aksi halde ifada imkansızlık hükümlerinin veya saikte yanılma hükümlerinin uygulanması icap etmektedir.

Fransız hukuku kapsamında sözleşmenin uyarlanması hükümleri ağırlıklı olarak idare hukuku alanında uygulanmaktadır. Fransız ekolünde Emprevizyon kavramıyla açıklanan bu kurum, kamu hizmetlerinin devamlılığı teorisi kapsamında uygulanmaktadır. Fransız Medeni Kanunu 1103.maddede yer alan hukuka uygun olarak kurulan anlaşmaların taraflar arasında kanun hükmünde sayılacağına ilişkin madde hükmü nedeniyle özel hukukta uygulanamamaktadır. Ancak dünya savaşları sonrasında Fransız Hükümeti sözleşmelerin uyarlanması hakkında özel ve zamansal açıdan kısıtlılık ihtiva eden kanunlar çıkarmış ve böylelikle zaman zaman sözleşmeden dönülmesine imkan sağlamıştır.

İsviçre Hukuku incelendiğinde bu hususunun kanun tarafından düzenlenmemiş olduğu görülmektedir. Buna rağmen öğreti ve içtihatlarda sözleşmenin değişen uyarlanması kabul edilmektedir. Bu konu İsviçre Hukukunda dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması, sözleşmede yer alan uyarlama boşluğunun doldurulması, temel hatası düzenlemesinin bazı şartlarla gelecekteki olgulara ilişkin yanlış tasavvurlara da uygulanması yoluyla sözleşmenin değişen şartlara uygulanmasına kavramları yorumlanarak uygulanmaktadır.

Anglo-Amerikan hukuk sistemlerine baktığımızda ise bu husus aşırı ifa güçlüğü neticesinde sözleşmelerin uyarlanması hususu "Frustration" kavramı ile uygulama bulmaktadır. Uluslararası hukukta Sözleşmenin Uyarlanması Hükümleri

UNIDROIT ilkelerinde (PICC) Sözleşmenin Uyarlanması

Uluslararası ticarette ifanın aşırı güçlenmesi (Hardship) hükümleri ile yoğun şekilde karşılaşılması nedeniyle, uluslararası ticareti düzenleyen metinler bu hususa özel bir ihtimam göstermektelerdir.

Uluslararası ticaret dahilinde kullanılan mücbir sebep (force majeur) ve aşırı ifa güçlüğü (harship) hükümleri benzer konular hakkında hüküm ihtiva etmelerine karşın kural olarak farklı hukuki halleri düzenlemektedirler.

Mücbir sebep, ifa edememe ve imkânsızlık durumlarını karşılamaktayken aşırı ifa güçlüğü ifa sürecinde karşılaşılan, borcun ifa edilmesini imkânsız kılmayan ancak bunu aşırı derecede zorlaştıran engel olarak tanımlanmaktadır. PICC 6.2.1. hükmü sözleşmeye bağlılığı düzenlemektedir. Buna göre;

"Taraflar, borçlarının ifası aşırı derecede güçleşmiş olsa bile, aşırı ifa güçlüğü ile ilgili hğkğmler saklı kalmak kaydıyla borçlarını ifa etmek zorundadırlar.

PICC 6.2.2. maddesinde ise aşırı ifa güçlüğünün varlığı için aranacak olan şartlar düzenlenmektedir. Buna göre;

"Aşırı ifa güçlüğünün söz konusu olabilmesi için, edimlerin dengesini temelden sarsan olayların ortaya çıkması gerekir. Bu olaylar, borçların ifası için yapılacak masrafların yükselmesi veya karşı edim değerinin düşmesi sonucu doğuracak şekilde ortaya çıkabilir. Bunun yanı sıra:

Söz konusu olayların ortaya çıkışı veya mağdur tarafça öğrenilmesi sözleşmenin kurulmasından sonra gerçekleşmelidir.

Mağdur tarafın sözleşmenin kuruluşu esnasında bu tür olayların ortaya çıkışını hesaba katmaması akla uygun olmalıdır.

Bu olaylar mağdur tarafın kontrolü dışında gelişmiş olmalıdır ve bu olayların riskini mağdur taraf üstlenmemiş olmalıdır.

Mağdur tarafın sözleşmenin kuruluşu esnasında bu tür olayların ortaya çıkışını hesaba katmaması akla uygun olmalıdır.

Bu olaylar mağdur tarafın kontrolü dışında gelişmiş olmalıdır ve bu olayların riskini mağdur taraf üstlenmemiş olmalıdır."

Mezkûr madde esas itibariyle edimlerin dengesini temelden sarsan olayların varlığını aramaktadır.

Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Anlaşmasın Kapsamında Sözleşmenin Uyarlanması

1 Ağustos 2011 yılında Türk iç hukukunda da yürürlük kazanan, dünyada özel hukukun yeknesaklığı noktasında büyük başarı elde eden CISG'ın, sözleşmenin uyarlanması hakkındaki hükümleri önem arz etmektedir. Buna göre CISG 79/1 hükmü uyarınca:

"Taraflardan biri yükümlülüklerinden birini ifa etmemesinin, denetimi dışında kalan bir engelden kaynaklandığını ve bu engeli, sözleşmenin kurulması anında hesaba katmasının veya engelden ve sonuçlarından kaçınmasının veya bunları aşmasının kendisinden makul olarak beklenemeyeceğini ispatlaması halinde ifa etmemeden dolayı sorumlu tutulmaz."

Bu maddeyi yukarıda açıklanan PICC hükmünden ayıran en önemli özellik, aşırı ifa güçlüğü halinde sözleşmenin uyarlanmasına ilişkin açık bir düzenleme içermiyor oluşudur.

Belirtmek gerekir ki doktrinde hakim olan görüşe göre bu hüküm sadece mücbir sebep halinde sözleşmeden dönme hakkını içermektedir. Doktrine hakim olan bu görüş uyarınca bunun haricinde aşırı ifa güçlüğü ve sözleşmenin uyarlanması noktasında her hangi bir hüküm içermemektedir. Bir takım görüş ise aşırı ifa güçlüğünü de ihtiva ettiğini fakat sadece sözleşmeden dönme hakkını vermektedir, bunun dışında sözleşmenin uyarlanması hakkını ihtiva etmemektedir.

Türk Hukukunda Sözleşmenin Uyarlanması

Sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması Türk hukuk uygulayıcıları tarafından öteden beri kullanılmakta olan bir kurumdur. Türk hukuk uygulayıcılarının Fransız hukuk öğretisinin etkisinde kalmış olmaları sebebiyle bu kurumun varlığı, tıpkı Fransa'da olduğu gibi, önce Danıştay tarafından kabul edilmiştir. Karara konu olan olay 1910 yılında yolcu taşıma ihalesini kazanan İstanbul Haliç Şirketinin, 1934 yılına gelindiğinde artık şartların ihale yılındaki ile aynı olmadığını ileri sürerek imtiyaz sözleşmesinin uyarlanması talebinde bulunmasıyla gerçekleşmiştir. 1910 yılında İstanbul'un nüfusu 10 milyon iken bu sayı 1934 yılında 4 milyona düşmüş ve bu durum şirketi zor durumda bırakmıştır. Danıştay, İstanbul Haliç Şirketinin başvurusunu kısmen haklı bulmuştur. İlgili kararda Danıştay, ortaya çıkan ve önceden görülemez bir olay sonucu, imtiyaz sözleşmesi tarafının, idareden, bu olayın sürdüğü olağanüstü devre için tazminat talebinde bulunmaya hakkı olduğu sonucuna varmıştır. Her ne kadar ilgili kararda söz konusu şirketin hizmet vermeyi bıraktığı için tazminata hak kazanamadığına hükmedilmiş olsa da, bu kararla Danıştay, idari sözleşmelerde uyarlamanın tazminat ödeme suretiyle yapılacağına karar vermiştir. Bu kararı, sözleşmenin uyarlanması konusunda başka kararlar takip etmiş ve Danıştay sözleşmenin uyarlanması konusunda birçok ilke geliştirmiştir.

Türk Borçlar Kanunu 138.Madde Hükmü Doğrultusunda Sözleşmeleri Uyarlanması

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Aşırı İfa Güçlüğü başlığını taşıyan138.maddesi hükmü, sözleşmenin uyarlanması hususunu düzenlemektedir. İlgili kanunun gerekçesi söz konusu maddeyi ve uygulama esasını "İşlem Temelinin Çökmesi" kavramı ile açıklamaktadır. Sözleşmelerin uyarlanması hakkında herhangi bir hüküm içermeyen, 6098 sayılı kanun ile yürürlükten kaldırılmış olan 818 sayılı eski Borçlar Kanunu zamanında doktrin tarafından yapılagelen sözleşmelerin uyarlanmasının hangi temele dayandırılacağı tartışması böylelikle kanun koyucu tarafından cevaplanmış olmaktadır.

6098 sayılı kanunun138.maddesi işlem temelinin çökmesi olgusunun ölçütü olarak dürüstlük kuralı benimsemektedir. Böylelikle hakime esnek bir şekilde karar verebilme yetisi ihdas edilmekte ve bu maddenin asıl amacı olan adil bir sonuca erişmek ve sözleşme adaletinin yeniden sağlanması amaçları daha rahat şekilde ulaşılabilir kılınmaktadır.               6098 sayılı kanunun 138.maddesi işlem temelinin çökmesi olgusunun ölçütü olarak dürüstlük kuralı benimsemektedir. Böylelikle hakime esnek bir şekilde karar verebilme yetisi ihdas edilmekte ve bu maddenin asıl amacı olan adil bir sonuca erişmek ve sözleşme adaletinin yeniden sağlanması amaçları daha rahat şekilde ulaşılabilir kılınmaktadır. 138.maddenin gerekçesinde de belirtildiği gibi işlem temelinin çökmesi esas itibariyle borçlar hukukunun en temel ilkelerinden biri olan ahde vefa ilkesinin bir istisnasını oluşturmaktadır. Türk Borçlar Kanunu'nun bu ilkenin istisnasını maddede belirtmesi, hükmün uygulama çerçevesini genişletmektedir.

Uygulanma Şartları

Sözleşmenin değişen koşullara uygulanması genel olarak iki tarafa borç yükleyen ve zamana yayılmış sözleşmelerde söz konusu olmaktadır.

< 138.madde hükmünün uygulanması için belirli düzeyde ifa güçlüğünden bahsetmemiz gerekmektedir. Zira ifa sürecinde karşılaşılan her aksilik ve olumsuzluk sözleşmenin uyarlanması imkanını vermemektedir. Nitekim kanun koyucu               138.madde hükmünün uygulanması için belirli düzeyde ifa güçlüğünden bahsetmemiz gerekmektedir. Zira ifa sürecinde karşılaşılan her aksilik ve olumsuzluk sözleşmenin uyarlanması imkanını vermemektedir. Nitekim kanun koyucu 138.maddenin başlığını "aşırı ifa güçlüğü" olarak belirlenmiş ve böylelikle bunun en son çare (ultima ratio) olarak uygulanması gerektiğini belirtmiştir.

138.madde hükmünde, sözleşmenin uyarlanması için belirtilmiş olan hususlar işlem temelinin çökmesi teorisi ışığında yorumlanmaktadır. Sözleşmenin uyarlanması için işlem temelinin çökmesi teorisi kapsamında aranan şartlar şunlardır:

  • İşlem temelinin çökmüş sayılabilmesi için daha önce var olmayan bir durumun ortaya çıkmış olması gerekmektedir.
  • Bu değişikliğin önceden görülemez bir değişiklik olması gerekmektedir. Buna ilişkin kıstas doktrin tarafından sözleşme tarafları bu değişikliği önceden görmüş olsalardı sözleşmeyi hiç kurmayacak ya da başka bir içerikle kuracak olmaları hali olarak açıklanmaktadır.
  • Sözleşmenin değişen koşullara uygulanması için aranan bir diğer koşul, değişen koşullar sonucu sözleşmenin ifasının, bu değişiklik sonucu mağdur olan taraftan beklenmesinin dürüstlük kuralına aykırı olmasıdır.

Borçlar Kanunu 138.madde gerekçesinde aranan şarlar şu şekildedir:

  • Sözleşmenin yapıldığı sırada, taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum ortaya çıkmış olmalıdır.Bu durum borçludan kaynaklanmamış olmalıdır.
  • Bu durum, sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmiş olmalıdır.
  • Borçlu, borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olmalıdır.

Bu şartlar işlem temelinin çökmesi ilkeleri dahilinde incelenmekte ve somut olaya uygulanmaktadır.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.

To print this article, all you need is to be registered on Mondaq.com.

Click to Login as an existing user or Register so you can print this article.

Authors
 
Some comments from our readers…
“The articles are extremely timely and highly applicable”
“I often find critical information not available elsewhere”
“As in-house counsel, Mondaq’s service is of great value”

Up-coming Events Search
Tools
Print
Font Size:
Translation
Channels
Mondaq on Twitter
 
Register for Access and our Free Biweekly Alert for
This service is completely free. Access 250,000 archived articles from 100+ countries and get a personalised email twice a week covering developments (and yes, our lawyers like to think you’ve read our Disclaimer).
 
Email Address
Company Name
Password
Confirm Password
Position
Mondaq Topics -- Select your Interests
 Accounting
 Anti-trust
 Commercial
 Compliance
 Consumer
 Criminal
 Employment
 Energy
 Environment
 Family
 Finance
 Government
 Healthcare
 Immigration
 Insolvency
 Insurance
 International
 IP
 Law Performance
 Law Practice
 Litigation
 Media & IT
 Privacy
 Real Estate
 Strategy
 Tax
 Technology
 Transport
 Wealth Mgt
Regions
Africa
Asia
Asia Pacific
Australasia
Canada
Caribbean
Europe
European Union
Latin America
Middle East
U.K.
United States
Worldwide Updates
Registration
Mondaq Ltd requires you to register and provide information that personally identifies you, including what sort of information you are interested in, for three primary purposes:
  • To allow you to personalize the Mondaq websites you are visiting.
  • To enable features such as password reminder, newsletter alerts, email a colleague, and linking from Mondaq (and its affiliate sites) to your website.
  • To produce demographic feedback for our information providers who provide information free for your use.
  • Mondaq (and its affiliate sites) do not sell or provide your details to third parties other than information providers. The reason we provide our information providers with this information is so that they can measure the response their articles are receiving and provide you with information about their products and services.
    If you do not want us to provide your name and email address you may opt out by clicking here
    If you do not wish to receive any future announcements of products and services offered by Mondaq you may opt out by clicking here

    Terms & Conditions and Privacy Statement

    Mondaq.com (the Website) is owned and managed by Mondaq Ltd and as a user you are granted a non-exclusive, revocable license to access the Website under its terms and conditions of use. Your use of the Website constitutes your agreement to the following terms and conditions of use. Mondaq Ltd may terminate your use of the Website if you are in breach of these terms and conditions or if Mondaq Ltd decides to terminate your license of use for whatever reason.

    Use of www.mondaq.com

    You may use the Website but are required to register as a user if you wish to read the full text of the content and articles available (the Content). You may not modify, publish, transmit, transfer or sell, reproduce, create derivative works from, distribute, perform, link, display, or in any way exploit any of the Content, in whole or in part, except as expressly permitted in these terms & conditions or with the prior written consent of Mondaq Ltd. You may not use electronic or other means to extract details or information about Mondaq.com’s content, users or contributors in order to offer them any services or products which compete directly or indirectly with Mondaq Ltd’s services and products.

    Disclaimer

    Mondaq Ltd and/or its respective suppliers make no representations about the suitability of the information contained in the documents and related graphics published on this server for any purpose. All such documents and related graphics are provided "as is" without warranty of any kind. Mondaq Ltd and/or its respective suppliers hereby disclaim all warranties and conditions with regard to this information, including all implied warranties and conditions of merchantability, fitness for a particular purpose, title and non-infringement. In no event shall Mondaq Ltd and/or its respective suppliers be liable for any special, indirect or consequential damages or any damages whatsoever resulting from loss of use, data or profits, whether in an action of contract, negligence or other tortious action, arising out of or in connection with the use or performance of information available from this server.

    The documents and related graphics published on this server could include technical inaccuracies or typographical errors. Changes are periodically added to the information herein. Mondaq Ltd and/or its respective suppliers may make improvements and/or changes in the product(s) and/or the program(s) described herein at any time.

    Registration

    Mondaq Ltd requires you to register and provide information that personally identifies you, including what sort of information you are interested in, for three primary purposes:

    • To allow you to personalize the Mondaq websites you are visiting.
    • To enable features such as password reminder, newsletter alerts, email a colleague, and linking from Mondaq (and its affiliate sites) to your website.
    • To produce demographic feedback for our information providers who provide information free for your use.

    Mondaq (and its affiliate sites) do not sell or provide your details to third parties other than information providers. The reason we provide our information providers with this information is so that they can measure the response their articles are receiving and provide you with information about their products and services.

    Information Collection and Use

    We require site users to register with Mondaq (and its affiliate sites) to view the free information on the site. We also collect information from our users at several different points on the websites: this is so that we can customise the sites according to individual usage, provide 'session-aware' functionality, and ensure that content is acquired and developed appropriately. This gives us an overall picture of our user profiles, which in turn shows to our Editorial Contributors the type of person they are reaching by posting articles on Mondaq (and its affiliate sites) – meaning more free content for registered users.

    We are only able to provide the material on the Mondaq (and its affiliate sites) site free to site visitors because we can pass on information about the pages that users are viewing and the personal information users provide to us (e.g. email addresses) to reputable contributing firms such as law firms who author those pages. We do not sell or rent information to anyone else other than the authors of those pages, who may change from time to time. Should you wish us not to disclose your details to any of these parties, please tick the box above or tick the box marked "Opt out of Registration Information Disclosure" on the Your Profile page. We and our author organisations may only contact you via email or other means if you allow us to do so. Users can opt out of contact when they register on the site, or send an email to unsubscribe@mondaq.com with “no disclosure” in the subject heading

    Mondaq News Alerts

    In order to receive Mondaq News Alerts, users have to complete a separate registration form. This is a personalised service where users choose regions and topics of interest and we send it only to those users who have requested it. Users can stop receiving these Alerts by going to the Mondaq News Alerts page and deselecting all interest areas. In the same way users can amend their personal preferences to add or remove subject areas.

    Cookies

    A cookie is a small text file written to a user’s hard drive that contains an identifying user number. The cookies do not contain any personal information about users. We use the cookie so users do not have to log in every time they use the service and the cookie will automatically expire if you do not visit the Mondaq website (or its affiliate sites) for 12 months. We also use the cookie to personalise a user's experience of the site (for example to show information specific to a user's region). As the Mondaq sites are fully personalised and cookies are essential to its core technology the site will function unpredictably with browsers that do not support cookies - or where cookies are disabled (in these circumstances we advise you to attempt to locate the information you require elsewhere on the web). However if you are concerned about the presence of a Mondaq cookie on your machine you can also choose to expire the cookie immediately (remove it) by selecting the 'Log Off' menu option as the last thing you do when you use the site.

    Some of our business partners may use cookies on our site (for example, advertisers). However, we have no access to or control over these cookies and we are not aware of any at present that do so.

    Log Files

    We use IP addresses to analyse trends, administer the site, track movement, and gather broad demographic information for aggregate use. IP addresses are not linked to personally identifiable information.

    Links

    This web site contains links to other sites. Please be aware that Mondaq (or its affiliate sites) are not responsible for the privacy practices of such other sites. We encourage our users to be aware when they leave our site and to read the privacy statements of these third party sites. This privacy statement applies solely to information collected by this Web site.

    Surveys & Contests

    From time-to-time our site requests information from users via surveys or contests. Participation in these surveys or contests is completely voluntary and the user therefore has a choice whether or not to disclose any information requested. Information requested may include contact information (such as name and delivery address), and demographic information (such as postcode, age level). Contact information will be used to notify the winners and award prizes. Survey information will be used for purposes of monitoring or improving the functionality of the site.

    Mail-A-Friend

    If a user elects to use our referral service for informing a friend about our site, we ask them for the friend’s name and email address. Mondaq stores this information and may contact the friend to invite them to register with Mondaq, but they will not be contacted more than once. The friend may contact Mondaq to request the removal of this information from our database.

    Emails

    From time to time Mondaq may send you emails promoting Mondaq services including new services. You may opt out of receiving such emails by clicking below.

    *** If you do not wish to receive any future announcements of services offered by Mondaq you may opt out by clicking here .

    Security

    This website takes every reasonable precaution to protect our users’ information. When users submit sensitive information via the website, your information is protected using firewalls and other security technology. If you have any questions about the security at our website, you can send an email to webmaster@mondaq.com.

    Correcting/Updating Personal Information

    If a user’s personally identifiable information changes (such as postcode), or if a user no longer desires our service, we will endeavour to provide a way to correct, update or remove that user’s personal data provided to us. This can usually be done at the “Your Profile” page or by sending an email to EditorialAdvisor@mondaq.com.

    Notification of Changes

    If we decide to change our Terms & Conditions or Privacy Policy, we will post those changes on our site so our users are always aware of what information we collect, how we use it, and under what circumstances, if any, we disclose it. If at any point we decide to use personally identifiable information in a manner different from that stated at the time it was collected, we will notify users by way of an email. Users will have a choice as to whether or not we use their information in this different manner. We will use information in accordance with the privacy policy under which the information was collected.

    How to contact Mondaq

    You can contact us with comments or queries at enquiries@mondaq.com.

    If for some reason you believe Mondaq Ltd. has not adhered to these principles, please notify us by e-mail at problems@mondaq.com and we will use commercially reasonable efforts to determine and correct the problem promptly.

    By clicking Register you state you have read and agree to our Terms and Conditions