Turkey: Sözleşmelerin Değişen Koşullara Uyarlanması: Aşırı İfa Güçlüğü (TBK 138)

Last Updated: 25 October 2017
Article by Abdulkadir Guzeloglu and Tarik Kurban

Hukuki Temeli

Kanunca veya taraflarca öngörülmüş risk paylaşımı kurallarını aşan, iki tarafa da atfedilemeyen, önceden görülemeyen durumların varlığı karşısında mağdur taraf yararına bir müdahaleyi meşrulaştıracak hukuki temelin ne olabileceği hukuk düzenleri tarafından tartışılılagelen bir konu olmuştur.

Sözleşmenin uyarlanması kurumunun tarihsel dayanağı Roma hukukuna dayanmaktadır. Roma hukukunda kabul edilen en temel hukuk ilkesi olan ahde vefa (pacta sunt servanda) ilkesi sayesinde sözleşmeler kati surette değiştirememektedir. Ancak kilise hukuku döneminde Sözleşmenin uyarlanması ilkesi (clausula rebus sic stantibus) hukukçular tarafından benimsenmeye başlanmıştır. Bu hususun temelinde yatan ana düşünce Seneca'nın "Sözümü tutabilmem için her şey söz verdiğim andaki durumda olmalıdır." sözüyle özetlenebilmektedir

Alman Hukuku dahilinde sözleşmelerin uyarlanması, tıpkı Türk Borçlar Kanunu'nda olduğu gibi işlem temelinin çökmesi ile açıklanmaktadır. İşlem temeli Alman Hukukunda sözleşme içeriğine dahil olmayan, sözleşmenin kurulması aşamasında ortaya çıkan, mevcut veya bazı hal ve şartlara ilişkin olarak öyle ortak veya karşı tarafça bilinebilip de itiraz edilmeyen tek taraflı tasavvurlardır ki, tarafların işlem iradeleri bu tasavvurlar üzerine inşa edilmiştir. İşlem temeli hususunda dikkat edilmesi gereken nokta bunun, sözleşmenin içeriğinde herhangi bir şekilde yer almıyor olmasıdır. Aksi halde ifada imkansızlık hükümlerinin veya saikte yanılma hükümlerinin uygulanması icap etmektedir.

Fransız hukuku kapsamında sözleşmenin uyarlanması hükümleri ağırlıklı olarak idare hukuku alanında uygulanmaktadır. Fransız ekolünde Emprevizyon kavramıyla açıklanan bu kurum, kamu hizmetlerinin devamlılığı teorisi kapsamında uygulanmaktadır. Fransız Medeni Kanunu 1103.maddede yer alan hukuka uygun olarak kurulan anlaşmaların taraflar arasında kanun hükmünde sayılacağına ilişkin madde hükmü nedeniyle özel hukukta uygulanamamaktadır. Ancak dünya savaşları sonrasında Fransız Hükümeti sözleşmelerin uyarlanması hakkında özel ve zamansal açıdan kısıtlılık ihtiva eden kanunlar çıkarmış ve böylelikle zaman zaman sözleşmeden dönülmesine imkan sağlamıştır.

İsviçre Hukuku incelendiğinde bu hususunun kanun tarafından düzenlenmemiş olduğu görülmektedir. Buna rağmen öğreti ve içtihatlarda sözleşmenin değişen uyarlanması kabul edilmektedir. Bu konu İsviçre Hukukunda dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması, sözleşmede yer alan uyarlama boşluğunun doldurulması, temel hatası düzenlemesinin bazı şartlarla gelecekteki olgulara ilişkin yanlış tasavvurlara da uygulanması yoluyla sözleşmenin değişen şartlara uygulanmasına kavramları yorumlanarak uygulanmaktadır.

Anglo-Amerikan hukuk sistemlerine baktığımızda ise bu husus aşırı ifa güçlüğü neticesinde sözleşmelerin uyarlanması hususu "Frustration" kavramı ile uygulama bulmaktadır. Uluslararası hukukta Sözleşmenin Uyarlanması Hükümleri

UNIDROIT ilkelerinde (PICC) Sözleşmenin Uyarlanması

Uluslararası ticarette ifanın aşırı güçlenmesi (Hardship) hükümleri ile yoğun şekilde karşılaşılması nedeniyle, uluslararası ticareti düzenleyen metinler bu hususa özel bir ihtimam göstermektelerdir.

Uluslararası ticaret dahilinde kullanılan mücbir sebep (force majeur) ve aşırı ifa güçlüğü (harship) hükümleri benzer konular hakkında hüküm ihtiva etmelerine karşın kural olarak farklı hukuki halleri düzenlemektedirler.

Mücbir sebep, ifa edememe ve imkânsızlık durumlarını karşılamaktayken aşırı ifa güçlüğü ifa sürecinde karşılaşılan, borcun ifa edilmesini imkânsız kılmayan ancak bunu aşırı derecede zorlaştıran engel olarak tanımlanmaktadır. PICC 6.2.1. hükmü sözleşmeye bağlılığı düzenlemektedir. Buna göre;

"Taraflar, borçlarının ifası aşırı derecede güçleşmiş olsa bile, aşırı ifa güçlüğü ile ilgili hğkğmler saklı kalmak kaydıyla borçlarını ifa etmek zorundadırlar.

PICC 6.2.2. maddesinde ise aşırı ifa güçlüğünün varlığı için aranacak olan şartlar düzenlenmektedir. Buna göre;

"Aşırı ifa güçlüğünün söz konusu olabilmesi için, edimlerin dengesini temelden sarsan olayların ortaya çıkması gerekir. Bu olaylar, borçların ifası için yapılacak masrafların yükselmesi veya karşı edim değerinin düşmesi sonucu doğuracak şekilde ortaya çıkabilir. Bunun yanı sıra:

Söz konusu olayların ortaya çıkışı veya mağdur tarafça öğrenilmesi sözleşmenin kurulmasından sonra gerçekleşmelidir.

Mağdur tarafın sözleşmenin kuruluşu esnasında bu tür olayların ortaya çıkışını hesaba katmaması akla uygun olmalıdır.

Bu olaylar mağdur tarafın kontrolü dışında gelişmiş olmalıdır ve bu olayların riskini mağdur taraf üstlenmemiş olmalıdır.

Mağdur tarafın sözleşmenin kuruluşu esnasında bu tür olayların ortaya çıkışını hesaba katmaması akla uygun olmalıdır.

Bu olaylar mağdur tarafın kontrolü dışında gelişmiş olmalıdır ve bu olayların riskini mağdur taraf üstlenmemiş olmalıdır."

Mezkûr madde esas itibariyle edimlerin dengesini temelden sarsan olayların varlığını aramaktadır.

Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Anlaşmasın Kapsamında Sözleşmenin Uyarlanması

1 Ağustos 2011 yılında Türk iç hukukunda da yürürlük kazanan, dünyada özel hukukun yeknesaklığı noktasında büyük başarı elde eden CISG'ın, sözleşmenin uyarlanması hakkındaki hükümleri önem arz etmektedir. Buna göre CISG 79/1 hükmü uyarınca:

"Taraflardan biri yükümlülüklerinden birini ifa etmemesinin, denetimi dışında kalan bir engelden kaynaklandığını ve bu engeli, sözleşmenin kurulması anında hesaba katmasının veya engelden ve sonuçlarından kaçınmasının veya bunları aşmasının kendisinden makul olarak beklenemeyeceğini ispatlaması halinde ifa etmemeden dolayı sorumlu tutulmaz."

Bu maddeyi yukarıda açıklanan PICC hükmünden ayıran en önemli özellik, aşırı ifa güçlüğü halinde sözleşmenin uyarlanmasına ilişkin açık bir düzenleme içermiyor oluşudur.

Belirtmek gerekir ki doktrinde hakim olan görüşe göre bu hüküm sadece mücbir sebep halinde sözleşmeden dönme hakkını içermektedir. Doktrine hakim olan bu görüş uyarınca bunun haricinde aşırı ifa güçlüğü ve sözleşmenin uyarlanması noktasında her hangi bir hüküm içermemektedir. Bir takım görüş ise aşırı ifa güçlüğünü de ihtiva ettiğini fakat sadece sözleşmeden dönme hakkını vermektedir, bunun dışında sözleşmenin uyarlanması hakkını ihtiva etmemektedir.

Türk Hukukunda Sözleşmenin Uyarlanması

Sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması Türk hukuk uygulayıcıları tarafından öteden beri kullanılmakta olan bir kurumdur. Türk hukuk uygulayıcılarının Fransız hukuk öğretisinin etkisinde kalmış olmaları sebebiyle bu kurumun varlığı, tıpkı Fransa'da olduğu gibi, önce Danıştay tarafından kabul edilmiştir. Karara konu olan olay 1910 yılında yolcu taşıma ihalesini kazanan İstanbul Haliç Şirketinin, 1934 yılına gelindiğinde artık şartların ihale yılındaki ile aynı olmadığını ileri sürerek imtiyaz sözleşmesinin uyarlanması talebinde bulunmasıyla gerçekleşmiştir. 1910 yılında İstanbul'un nüfusu 10 milyon iken bu sayı 1934 yılında 4 milyona düşmüş ve bu durum şirketi zor durumda bırakmıştır. Danıştay, İstanbul Haliç Şirketinin başvurusunu kısmen haklı bulmuştur. İlgili kararda Danıştay, ortaya çıkan ve önceden görülemez bir olay sonucu, imtiyaz sözleşmesi tarafının, idareden, bu olayın sürdüğü olağanüstü devre için tazminat talebinde bulunmaya hakkı olduğu sonucuna varmıştır. Her ne kadar ilgili kararda söz konusu şirketin hizmet vermeyi bıraktığı için tazminata hak kazanamadığına hükmedilmiş olsa da, bu kararla Danıştay, idari sözleşmelerde uyarlamanın tazminat ödeme suretiyle yapılacağına karar vermiştir. Bu kararı, sözleşmenin uyarlanması konusunda başka kararlar takip etmiş ve Danıştay sözleşmenin uyarlanması konusunda birçok ilke geliştirmiştir.

Türk Borçlar Kanunu 138.Madde Hükmü Doğrultusunda Sözleşmeleri Uyarlanması

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun Aşırı İfa Güçlüğü başlığını taşıyan138.maddesi hükmü, sözleşmenin uyarlanması hususunu düzenlemektedir. İlgili kanunun gerekçesi söz konusu maddeyi ve uygulama esasını "İşlem Temelinin Çökmesi" kavramı ile açıklamaktadır. Sözleşmelerin uyarlanması hakkında herhangi bir hüküm içermeyen, 6098 sayılı kanun ile yürürlükten kaldırılmış olan 818 sayılı eski Borçlar Kanunu zamanında doktrin tarafından yapılagelen sözleşmelerin uyarlanmasının hangi temele dayandırılacağı tartışması böylelikle kanun koyucu tarafından cevaplanmış olmaktadır.

6098 sayılı kanunun138.maddesi işlem temelinin çökmesi olgusunun ölçütü olarak dürüstlük kuralı benimsemektedir. Böylelikle hakime esnek bir şekilde karar verebilme yetisi ihdas edilmekte ve bu maddenin asıl amacı olan adil bir sonuca erişmek ve sözleşme adaletinin yeniden sağlanması amaçları daha rahat şekilde ulaşılabilir kılınmaktadır.               6098 sayılı kanunun 138.maddesi işlem temelinin çökmesi olgusunun ölçütü olarak dürüstlük kuralı benimsemektedir. Böylelikle hakime esnek bir şekilde karar verebilme yetisi ihdas edilmekte ve bu maddenin asıl amacı olan adil bir sonuca erişmek ve sözleşme adaletinin yeniden sağlanması amaçları daha rahat şekilde ulaşılabilir kılınmaktadır. 138.maddenin gerekçesinde de belirtildiği gibi işlem temelinin çökmesi esas itibariyle borçlar hukukunun en temel ilkelerinden biri olan ahde vefa ilkesinin bir istisnasını oluşturmaktadır. Türk Borçlar Kanunu'nun bu ilkenin istisnasını maddede belirtmesi, hükmün uygulama çerçevesini genişletmektedir.

Uygulanma Şartları

Sözleşmenin değişen koşullara uygulanması genel olarak iki tarafa borç yükleyen ve zamana yayılmış sözleşmelerde söz konusu olmaktadır.

< 138.madde hükmünün uygulanması için belirli düzeyde ifa güçlüğünden bahsetmemiz gerekmektedir. Zira ifa sürecinde karşılaşılan her aksilik ve olumsuzluk sözleşmenin uyarlanması imkanını vermemektedir. Nitekim kanun koyucu               138.madde hükmünün uygulanması için belirli düzeyde ifa güçlüğünden bahsetmemiz gerekmektedir. Zira ifa sürecinde karşılaşılan her aksilik ve olumsuzluk sözleşmenin uyarlanması imkanını vermemektedir. Nitekim kanun koyucu 138.maddenin başlığını "aşırı ifa güçlüğü" olarak belirlenmiş ve böylelikle bunun en son çare (ultima ratio) olarak uygulanması gerektiğini belirtmiştir.

138.madde hükmünde, sözleşmenin uyarlanması için belirtilmiş olan hususlar işlem temelinin çökmesi teorisi ışığında yorumlanmaktadır. Sözleşmenin uyarlanması için işlem temelinin çökmesi teorisi kapsamında aranan şartlar şunlardır:

  • İşlem temelinin çökmüş sayılabilmesi için daha önce var olmayan bir durumun ortaya çıkmış olması gerekmektedir.
  • Bu değişikliğin önceden görülemez bir değişiklik olması gerekmektedir. Buna ilişkin kıstas doktrin tarafından sözleşme tarafları bu değişikliği önceden görmüş olsalardı sözleşmeyi hiç kurmayacak ya da başka bir içerikle kuracak olmaları hali olarak açıklanmaktadır.
  • Sözleşmenin değişen koşullara uygulanması için aranan bir diğer koşul, değişen koşullar sonucu sözleşmenin ifasının, bu değişiklik sonucu mağdur olan taraftan beklenmesinin dürüstlük kuralına aykırı olmasıdır.

Borçlar Kanunu 138.madde gerekçesinde aranan şarlar şu şekildedir:

  • Sözleşmenin yapıldığı sırada, taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum ortaya çıkmış olmalıdır.Bu durum borçludan kaynaklanmamış olmalıdır.
  • Bu durum, sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmiş olmalıdır.
  • Borçlu, borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olmalıdır.

Bu şartlar işlem temelinin çökmesi ilkeleri dahilinde incelenmekte ve somut olaya uygulanmaktadır.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.

To print this article, all you need is to be registered on Mondaq.com.

Click to Login as an existing user or Register so you can print this article.

Authors
 
Some comments from our readers…
“The articles are extremely timely and highly applicable”
“I often find critical information not available elsewhere”
“As in-house counsel, Mondaq’s service is of great value”

Related Topics
 
Related Articles
 
Up-coming Events Search
Tools
Print
Font Size:
Translation
Channels
Mondaq on Twitter
 
Register for Access and our Free Biweekly Alert for
This service is completely free. Access 250,000 archived articles from 100+ countries and get a personalised email twice a week covering developments (and yes, our lawyers like to think you’ve read our Disclaimer).
 
Email Address
Company Name
Password
Confirm Password
Position
Mondaq Topics -- Select your Interests
 Accounting
 Anti-trust
 Commercial
 Compliance
 Consumer
 Criminal
 Employment
 Energy
 Environment
 Family
 Finance
 Government
 Healthcare
 Immigration
 Insolvency
 Insurance
 International
 IP
 Law Performance
 Law Practice
 Litigation
 Media & IT
 Privacy
 Real Estate
 Strategy
 Tax
 Technology
 Transport
 Wealth Mgt
Regions
Africa
Asia
Asia Pacific
Australasia
Canada
Caribbean
Europe
European Union
Latin America
Middle East
U.K.
United States
Worldwide Updates
Registration (you must scroll down to set your data preferences)

Mondaq Ltd requires you to register and provide information that personally identifies you, including your content preferences, for three primary purposes (full details of Mondaq’s use of your personal data can be found in our Privacy and Cookies Notice):

  • To allow you to personalize the Mondaq websites you are visiting to show content ("Content") relevant to your interests.
  • To enable features such as password reminder, news alerts, email a colleague, and linking from Mondaq (and its affiliate sites) to your website.
  • To produce demographic feedback for our content providers ("Contributors") who contribute Content for free for your use.

Mondaq hopes that our registered users will support us in maintaining our free to view business model by consenting to our use of your personal data as described below.

Mondaq has a "free to view" business model. Our services are paid for by Contributors in exchange for Mondaq providing them with access to information about who accesses their content. Once personal data is transferred to our Contributors they become a data controller of this personal data. They use it to measure the response that their articles are receiving, as a form of market research. They may also use it to provide Mondaq users with information about their products and services.

Details of each Contributor to which your personal data will be transferred is clearly stated within the Content that you access. For full details of how this Contributor will use your personal data, you should review the Contributor’s own Privacy Notice.

Please indicate your preference below:

Yes, I am happy to support Mondaq in maintaining its free to view business model by agreeing to allow Mondaq to share my personal data with Contributors whose Content I access
No, I do not want Mondaq to share my personal data with Contributors

Also please let us know whether you are happy to receive communications promoting products and services offered by Mondaq:

Yes, I am happy to received promotional communications from Mondaq
No, please do not send me promotional communications from Mondaq
Terms & Conditions

Mondaq.com (the Website) is owned and managed by Mondaq Ltd (Mondaq). Mondaq grants you a non-exclusive, revocable licence to access the Website and associated services, such as the Mondaq News Alerts (Services), subject to and in consideration of your compliance with the following terms and conditions of use (Terms). Your use of the Website and/or Services constitutes your agreement to the Terms. Mondaq may terminate your use of the Website and Services if you are in breach of these Terms or if Mondaq decides to terminate the licence granted hereunder for any reason whatsoever.

Use of www.mondaq.com

To Use Mondaq.com you must be: eighteen (18) years old or over; legally capable of entering into binding contracts; and not in any way prohibited by the applicable law to enter into these Terms in the jurisdiction which you are currently located.

You may use the Website as an unregistered user, however, you are required to register as a user if you wish to read the full text of the Content or to receive the Services.

You may not modify, publish, transmit, transfer or sell, reproduce, create derivative works from, distribute, perform, link, display, or in any way exploit any of the Content, in whole or in part, except as expressly permitted in these Terms or with the prior written consent of Mondaq. You may not use electronic or other means to extract details or information from the Content. Nor shall you extract information about users or Contributors in order to offer them any services or products.

In your use of the Website and/or Services you shall: comply with all applicable laws, regulations, directives and legislations which apply to your Use of the Website and/or Services in whatever country you are physically located including without limitation any and all consumer law, export control laws and regulations; provide to us true, correct and accurate information and promptly inform us in the event that any information that you have provided to us changes or becomes inaccurate; notify Mondaq immediately of any circumstances where you have reason to believe that any Intellectual Property Rights or any other rights of any third party may have been infringed; co-operate with reasonable security or other checks or requests for information made by Mondaq from time to time; and at all times be fully liable for the breach of any of these Terms by a third party using your login details to access the Website and/or Services

however, you shall not: do anything likely to impair, interfere with or damage or cause harm or distress to any persons, or the network; do anything that will infringe any Intellectual Property Rights or other rights of Mondaq or any third party; or use the Website, Services and/or Content otherwise than in accordance with these Terms; use any trade marks or service marks of Mondaq or the Contributors, or do anything which may be seen to take unfair advantage of the reputation and goodwill of Mondaq or the Contributors, or the Website, Services and/or Content.

Mondaq reserves the right, in its sole discretion, to take any action that it deems necessary and appropriate in the event it considers that there is a breach or threatened breach of the Terms.

Mondaq’s Rights and Obligations

Unless otherwise expressly set out to the contrary, nothing in these Terms shall serve to transfer from Mondaq to you, any Intellectual Property Rights owned by and/or licensed to Mondaq and all rights, title and interest in and to such Intellectual Property Rights will remain exclusively with Mondaq and/or its licensors.

Mondaq shall use its reasonable endeavours to make the Website and Services available to you at all times, but we cannot guarantee an uninterrupted and fault free service.

Mondaq reserves the right to make changes to the services and/or the Website or part thereof, from time to time, and we may add, remove, modify and/or vary any elements of features and functionalities of the Website or the services.

Mondaq also reserves the right from time to time to monitor your Use of the Website and/or services.

Disclaimer

The Content is general information only. It is not intended to constitute legal advice or seek to be the complete and comprehensive statement of the law, nor is it intended to address your specific requirements or provide advice on which reliance should be placed. Mondaq and/or its Contributors and other suppliers make no representations about the suitability of the information contained in the Content for any purpose. All Content provided "as is" without warranty of any kind. Mondaq and/or its Contributors and other suppliers hereby exclude and disclaim all representations, warranties or guarantees with regard to the Content, including all implied warranties and conditions of merchantability, fitness for a particular purpose, title and non-infringement. To the maximum extent permitted by law, Mondaq expressly excludes all representations, warranties, obligations, and liabilities arising out of or in connection with all Content. In no event shall Mondaq and/or its respective suppliers be liable for any special, indirect or consequential damages or any damages whatsoever resulting from loss of use, data or profits, whether in an action of contract, negligence or other tortious action, arising out of or in connection with the use of the Content or performance of Mondaq’s Services.

General

Mondaq may alter or amend these Terms by amending them on the Website. By continuing to Use the Services and/or the Website after such amendment, you will be deemed to have accepted any amendment to these Terms.

These Terms shall be governed by and construed in accordance with the laws of England and Wales and you irrevocably submit to the exclusive jurisdiction of the courts of England and Wales to settle any dispute which may arise out of or in connection with these Terms. If you live outside the United Kingdom, English law shall apply only to the extent that English law shall not deprive you of any legal protection accorded in accordance with the law of the place where you are habitually resident ("Local Law"). In the event English law deprives you of any legal protection which is accorded to you under Local Law, then these terms shall be governed by Local Law and any dispute or claim arising out of or in connection with these Terms shall be subject to the non-exclusive jurisdiction of the courts where you are habitually resident.

You may print and keep a copy of these Terms, which form the entire agreement between you and Mondaq and supersede any other communications or advertising in respect of the Service and/or the Website.

No delay in exercising or non-exercise by you and/or Mondaq of any of its rights under or in connection with these Terms shall operate as a waiver or release of each of your or Mondaq’s right. Rather, any such waiver or release must be specifically granted in writing signed by the party granting it.

If any part of these Terms is held unenforceable, that part shall be enforced to the maximum extent permissible so as to give effect to the intent of the parties, and the Terms shall continue in full force and effect.

Mondaq shall not incur any liability to you on account of any loss or damage resulting from any delay or failure to perform all or any part of these Terms if such delay or failure is caused, in whole or in part, by events, occurrences, or causes beyond the control of Mondaq. Such events, occurrences or causes will include, without limitation, acts of God, strikes, lockouts, server and network failure, riots, acts of war, earthquakes, fire and explosions.

By clicking Register you state you have read and agree to our Terms and Conditions