"Kefalet"te eşin rızasına ilişkin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK.) 584. maddesindeki düzenlemenin aynı Kanunun 603. maddesi uyarınca "aval"de de uygulanması gerekmemektedir.

Bu hususta T.C. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu E.2017/4 K.2018/5 T.20.4.2018 kararı ışığında konu hakkında gerekçeleri ile birlikte ayrıntılı bilgilendirme aşağıda yapılacaktır.

A- Kefalet ve Aval Üzerine

1. Kefalet Sözleşmesi

Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir (TBK. madde 582).

Kefalet sözleşmesinin geçerli olarak kurulabilmesi için;

  • Yazılı şekilde yapılması;
  • Kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihinin ve kefaletin müteselsil olması durumunda kefilin bu hususları kendi el yazısıyla yazması

şarttır. (TBK m.583).

Kefalette eş rızasına ilişkin düzenleme Türk Borçlar Kanunu'nun 584. maddesinde yer almaktadır. Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun eşin rızası ile ilgili getirdiği 584. maddesi hükmü, Kanun'un yürürlüğe girdiği günden itibaren iş hayatını yavaşlattığı yönünde ağır eleştirilere maruz kalması nedeniyle ticari hayatın doğal akışını kolaylaştırmaya yönelik değişiklik yapma gerekçesi ile Türk Borçlar Kanunu'nun 584. maddesine 28/03/2013 tarihinde 6455 sayılı Kanun'un 77'nci maddesiyle eklenen üçüncü fıkra, eş rızasının aranmayacağı hâlleri şu şekilde sıralamıştır:

  • Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler,
  • Mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler, (...)

2. Aval

Avale ilişkin düzenlemeler 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun (TTK.) 700 ve devamı maddelerinde yer almaktadır.

Buna göre aval ile kambiyo senetlerinde bedelin ödenmesinin tamamen veya kısmen güvence (teminat) altına alınması sağlanır.

Aval, bir gerçek kişi tarafından verilebileceği gibi bir tüzel kişi tarafından ve organı vasıtasıyla da verilebilir.

Aval, kambiyo senedine ilişkin bir teminattır.

Keşideci lehine aval verilebileceği gibi cirantalar ya da kambiyo senedinden sorumlu olan diğer kimseler lehine de aval verilebilir.

Aval veren kişi kimin için taahhüt altına girmişse aynen onun gibi sorumlu olur. Hemen belirtmek gerekir ki, aval veren kişinin teminat altına aldığı borç, şekle ait noksandan başka bir sebepten dolayı batıl olsa da aval verenin taahhüdü geçerlidir.

3. Kefalet ve Aval Arasındaki Farklar

Kefalet ve aval kurumları şahsi teminat gayesi güden hukuki kurumlar olup aralarında birtakım farklar bulunmaktadır.

Bunları şu şekilde özetlemek mümkündür:

a) Aval kambiyo senetlerinde borçlu olan kişiler için verilebilir.

Kefalet ise her tür borç için verilebilir.

b) Avalin ve kefaletin şekil şartları farklıdır. Aval şerhi doğrudan poliçe, bono ya da çek veya alonj üzerine yazılır ve imzalanır.

Kefaletin asıl borç ilişkisini gösteren belge üzerine yazılması veya ayrı bir sözleşme biçiminde düzenlenmesi mümkündür.

C) Aval veren, kambiyo senedinden dolayı borçlu olan diğer borçlularla ile birlikte müteselsilen borçlu olur (TTK.m.724).

Kefalette ise, kefil kendi el yazısı ile "müteselsil kefil" ibaresini yazmadıkça adi kefil sıfatıyla sorumludur.

B- Eş Rızasının Kişisel Güvence Verilmesine İlişkin Diğer Sözleşmelerde Uygulanması

Türk Borçlar Kanunu'nun '"Uygulama alanı" başlıklı 603'üncü maddesi şu şekildedir:

''Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır."

Düzenlemede kefalete ilişkin üç hususun kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanacağı belirtilmiştir:

  • Sözleşmenin şekli,
  • Kefil olma ehliyeti ve
  • Eş rızasına ilişkin hükümlerdir.

Buna göre,

Gerçek kişiler dışında (dernek, vakıf ya da şirket gibi) tüzel kişilerce verilen güvencelerde bu şart aranmayacaktır.

İkinci olarak, verilen güvencenin "kişisel güvence" (şahsi teminat) olması gerekir. Bir para, mal veya hak üzerinde rehin ya da ipotek tesisi gibi nesnel güvenceler (ayni teminatlar) de eş rızasına tabi değildir.

Nihayet üçüncü olarak, kefalet dışında olan; fakat gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılsa dahi bir "sözleşme"nin bulunması gerekir. Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur.

C- İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KARARI

İçtihatları birleştirmenin konusu, kefalette eşin rızasına ilişkin hükümlerin (TBK m.584, 603) avalde uygulanıp uygulanmayacağıdır.

İçtihatların birleştirilmesi talebinin ön değerlendirmesi safhasında, kararlan arasında içtihat aykırılığı bulunan Hukuk Genel Kurulu ile Özel Dairelerin görüşlerine başvurulmuştur.

  1. Avalde Eşin Rızasının Aranması Gerektiği Yönündeki Görüşler ve Dayanakları:

Türk Borçlar Kanunu'nun 603'üncü maddesinde, kefalet sözleşmesinin şekil şartlarından biri olarak kabul edilen eş rızasına ilişkin unsurun "kişisel güvence verilmesine ilişkin başka ad altında yapılan sözleşmeler" için de gerekli olduğunun belirtildiği; ancak avalin tek taraflı beyanla oluşan bir kişisel teminat türü olmasının anılan gerekliliği ortadan kaldırmayacağı; kanun koyucunun bu düzenleme ile tarafların kefalette aranan şekil zorunluluğundan kurtulmak maksadıyla başka sözleşmelere yönelmesini, diğer bir ifade ile başka bir kişisel teminat yolu seçmek suretiyle eş rızasına ilişkin şekil şartının dolanılmasını engellemek gayesini taşıdığı ve uygulamadan elde edilen deneyimlerin de bu kaygının haklılığını gösterdiği,

Öğretide de Türk Borçlar Kanunu'nun 603. maddedeki ilkenin kişisel güvence verilmesine ilişkin her türlü sözleşmeyi ve bu bağlamda avali de kapsadığı, istisnaları gösteren aynı Kanunun 584. maddesinde avalin sayılmadığı; aval ve kefaletin farklı kanunlarda düzenleniyor olmasının ilkeyi ortadan kaldırmayacağı ve bu durumda tıpkı kefalet gibi avalde de eş rızasının aranması gerektiği ileri sürülmüştür.

  1. Avalde Eşin Rızasının Aranması Gerekmediği Yönündeki Görüşler ve Dayanakları:

Kefalet ve aval kurumlarının tamamen farklı olduğu ve farklı kanunlarda düzenlendiği, avalin tek taraflı bir hukuki işlem olduğu ve bu niteliği nedeniyle Türk Borçlar Kanunu'nun 603. maddesinde gösterildiği şekilde bir "sözleşme" olarak kabul edilemeyeceği; istisnai düzenlemelerin dar yorumlanması gerektiği ilkesi çerçevesinde eş rızasına ilişkin Türk Borçlar Kanunu'nun 584'üncü maddesindeki koşulun avali kapsar şekilde genişletilmesinin mümkün olmadığı,

Eş rızasına ilişkin şekil koşulunun avalde de aranması hâlinde eşin rızasını içeren belgenin kambiyo senedine eklenmesinin ve tedavülün bu şekilde yapılmasının gerekeceği; öte yandan eş rızasının sahtelik gibi bir nedenle geçersiz olması durumunda bu definin herkese karşı ileri sürülebileceği ve bu sorunların kambiyo senetlerinin tedavül kabiliyetini ortadan kaldıracağı, ticari işlemlerdeki hızlılık ve güven kuralları ile de uyumlu olmayacağı,

Öğretide de Türk Borçlar Kanunu'nun 603. maddesinin, alacaklıların başka adlar altında sözleşme yapmak suretiyle kefili koruyucu hükümlerden kurtulmak maksadının engellenmesinin amaçlandığı fakat başka bir kanunda kendine özgü şekil hükümleri bulunan aval için eş rızasının aranamayacağı; kaldı ki avalin bir sözleşme olmayıp tek taraflı bir hukuki işlem olduğu ileri sürülmüştür.

  1. İçtihadı Birleştirme Kurulu Kararı Gerekçeleri
  • Avale ilişkin şekil koşulları Türk Ticaret Kanunu'nda açık biçimde ve özel hükümlerle düzenlenmiştir. Bu düzenlemenin amacı kambiyo senetlerindeki belirlilik ilkesine paralel biçimde avalin tereddüde meydan vermeksizin senet üzerinde ortaya konulması gerekliliğinin bir yansımasıdır. Aval bir kambiyo garantisi olup, avalistin senede bu yönde koyacağı tek taraflı bir irade beyanı ile vücut bulur.
  • Türk Ticaret Kanunu'nun aval için belirlediği bu şekil şartlarından başka unsurların da senede derç edilmesi hâlinde bu ibarelerin aval bakımından tereddüt uyandırabileceği hususu göz önünde bulundurulmalıdır. Kambiyo senedinde aval şerhinin şüphe uyandırması, avalden başka bütün senedin de güvenliğini etkiler ve gerek lehtar gerekse sonraki cirantalar ve nihayet hamil için senet güvenliği zayıflar. Bu da senedin tedavül kabiliyetini kaybetmesine neden olur.
  • Kefaletteki şekil hükümlerinin kambiyo senedine yansıtılmasının ne gibi sonuçlar doğuracağı da şekle ilişkin bir husus olarak değerlendirilmelidir. Aval için eş rızasının aranacağının öngörülmesi durumunda, her şeyden önce aval veren kimsenin evli olup olmadığının senetten anlaşılması gerekir. Sonraki cirantaların avalin geçerli olup olmadığını bilebilmeleri ve senede güvenebilmeleri için bu şarttır. Avalistin nüfus bilgilerinin ve medeni hâlinin senede derç edilmesi ya da buna ilişkin resmî kayıtların senede eklenmesi ise uygulama bakımından doğru ve işlevsel olmayacağı tartışmasızdır.
  • Şekle ilişkin bu sakınca, aval şerhi dışında eş rızasının ne surette kambiyo senedi üzerine konulacağı ve dolayısıyla avalin hukuki niteliği ve sorumluluk bakımından da kendisini göstermektedir. Avalin ön yüze konulması hâlinde eş rızasının da ön yüze konulacağı düşünülebilir. Bu durumda Türk Ticaret Kanunu'nda düzenlenen "Muhatabın veya düzenleyenin imzaları hariç olmak üzere, poliçenin yüzüne atılan her imza aval şerhi sayılır." ilkesi gereği eşin de avalist konumuna girmesi söz konusu olacak, buna karşın, senedin arkasına konulması durumunda ise bunun ciro ile karıştırılması mümkün olabilecektir.
  • Kefalet ile avalin her ikisinin de kişisel güvence sağladığı konusunda tereddüt bulunmamaktadır; ancak kefalete dair hükümler kefili alacaklıya karşı korurken avale ilişkin hükümlerin hamili, asıl borçlu ile müracaat borçlularına karşı koruduğunun gözden kaçırılmaması gerekir. Bu bakımdan kefalet ile aval hükümlerinin birbiriyle kıyaslanması normun koruma amacı ile de uygun düşmeyecektir.
  • Avalde eş rızasının aranması kambiyo senetlerinin tedavül kabiliyeti ile örtüşmemektedir. Tek bir senedin tedavül etmesi ile avalistin evli olup olmadığına, evli ise eşinin avale rıza gösterdiğine ilişkin diğer kayıt ve belgelerin eklenmesi ile kambiyo senedinin hacmen çok büyüyeceği tartışmasızdır. Nitekim 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun eşin rızası ile ilgili getirdiği 584. maddesi hükmü, Kanun'un yürürlüğe girdiği 01/07/2012 tarihinden itibaren iş hayatını yavaşlattığı yönünde ağır eleştirilere maruz kalması nedeniyle ticari hayatın doğal akışını kolaylaştırma gerekçesiyle 28/03/2013 tarihinde 6455 sayılı Kanun'un 77. maddesiyle TBK'nın 584'üncü maddesine kefalette eş rızasının aranmayacağı ve ağırlıkla ticari hayatı ilgilendiren hâller bir istisna hükmü olarak üçüncü fıkra eklenmiştir. Kanun koyucunun bu istisnalar arasında avali de göstermemesi, aslında en başından beri avalde eş rızasının aranmadığına işaret etmesi bakımından önemlidir.
  • Kanun koyucunun, Türk Borçlar Kanunu'nda düzenlenen kefalet müessesesinde eşin rızasını ararken, aynı tarihte (01/07/2012) yürürlüğe giren ve daha özel bir kanun olan Türk Ticaret Kanunu'nda düzenlediği aval için eş rızasını aramamasını gözden kaçtığı şeklinde değerlendirilmemesi gerekir.
  • Kanun koyucunun avalin evli olup olmadığının ve TBK m. 584/3'teki istisnaların bulunup bulunmadığının araştırılmasını hamile yükleyeceği sonucuna götüreceği, böyle bir durumun; hamile külfet yükleyeceği gibi kambiyo hukukunun tedavül kabiliyetinin sürati ile de uyum sağlamayacağı açıktır.
  • Tarafların başka adlar altında akdedecekleri sözleşmelerle kefalete ilişkin şekil şartlarını dolanmaya çalışmaları elbette aval için de benzer endişeleri gündeme getirebilmektedir. Ancak alacağı güvence altına alabilmek için kambiyo senetlerinde de aval dışında başvurulabilecek farklı yöntemlerin mevcudiyeti tartışmasızdır. Hâl böyle olunca ailenin ekonomik bütünlüğüne yönelebilecek tehditlerin her zaman için Türk Medeni Kanunu'nun hakkın kötüye kullanılmasını engelleyen 2'nci maddesi ile bertaraf edilmesi mümkündür.

Sonuç olarak;

Yasal düzenlemeler, yargısal ve bilimsel içtihatlarla bu çerçevede yapılan değerlendirmeler sonucunda "kefalette eşin rızasına ilişkin Türk Borçlar Kanunu'nun 584. maddesindeki düzenlemenin aynı Kanunun 603. maddesi uyarınca 'aval'de uygulanmasının gerekmediği" yönünde karar verilmiş ve içtihatlarda ve uygulamada konuya netlik kazandırılmıştır.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.