1. februar 2018 ble advokat Thomas Knutsen og advokatfullmektig Therese Hellems

artikkel om trakasseringsbegrepet i likestillings- og diskrimineringsloven publisert i Dagens Næringsliv. Den fulle artikkelen kan leses her.

Den 1. januar 2018 trådte ny felles likestillings- og diskrimineringslov i kraft. Loven forbyr trakassering og seksuell trakassering på bakgrunn av kjønn, etnisitet, seksuell orientering, kjønnsidentitet, alder mv. Forbudet mot trakassering gjelder på «alle samfunnsområder», med unntak for aldersdiskriminering iht. arbeidsmiljøloven. Forbudet omfatter alle fellesskap, uavhengig om det er tale om en organisasjon, et idrettslag, et arbeidssted e.l.

Lovens definisjon av trakassering omfatter alle handlinger, unnlatelser og ytringer «med formål eller virkning å være krenkende, skremmende, fiendtlige, nedverdigende eller ydmykende». Tilsvarende gjelder for lovens definisjon av seksuell trakassering, hvorunder alle former for uønsket seksuell oppmerksomhet med nevnte formål eller virkning er omfattet.

Om en handling mv. er å anse som trakasserende må vurderes konkret. Utgangspunktet for vurderingen er hvordan mottakeren opplever oppførselen. Den subjektive opplevelsen kan likevel ikke være tilstrekkelig. Handlingen i seg selv må ha objektive momenter av krenkelse. Det vil derfor alltid være relevant å se på atferdens objektive alvorlighetsgrad og omstendighetene ifbm. handlingen, som for eksempel forholdet mellom partene og om det har skjedd tidligere. I utgangspunktet vil ikke plagsom og irriterende atferd være omfattet av lovens definisjon. Ved seksuell trakassering er derimot plagsom oppmerksomhet av seksuell karakter omfattet, noe som betyr at mer «vennligsinnet seksuell oppmerksomhet» vil kunne rammes av lovens forbud.

Med bakgrunn i det subjektive utgangspunktet for vurderingen av om det har funnet sted trakassering / seksuell trakassering, må man ha i mente at det finnes «individuelle variasjoner». Det vil si at mennesker har ulik oppfatning av, og ulik toleranse for, andres oppførsel. På samme tid er det i lovens forarbeider tatt utgangspunkt i at den utøvende personen skal gjøres klar over at oppførselen er uønsket. Den utøvende personen skal altså få en sjanse til å endre oppførselen sin, før den eventuelt anses som trakasserende. I den forbindelse kan det spørres om det foreligger en plikt til å si ifra i alle tilfeller, og hvor klart det eventuelt må gis uttrykk for at oppmerksomheten er uønsket.

Dersom en persons oppførsel objektivt sett er trakasserende, og på samme tid er av kvalifisert alvorlig karakter, fremgår det direkte av lovens forarbeider at mottakeren ikke trenger å si ifra. Enkelttilfeller av alvorlig karakter kan altså utgjøre trakassering.

I den andre enden av skalaen finner man de tilfeller der en persons oppførsel, objektivt sett, ikke kan karakteriseres som trakassering, men hvor mottakeren allikevel opplever den som krenkende e.l. Her påligger det i større grad en plikt for mottakeren til å si ifra om at oppførselen er uønsket. Som et eksempel kan man se for seg et kvinnelig foreningsmedlem som finner det ubehagelig og plagsomt at et annet medlem hele tiden inviterer henne ut på middag. For å avvise ham på en mer skånsom måte, svarer hun hver gang: «Jeg har dessverre ikke tid i dag». I et slikt tilfelle kan man ikke si at kvinnen på en klar måte har tydeliggjort at oppmerksomheten er uønsket. En konsekvens av dette blir at de mange middagsinvitasjonene ikke kan karakteriseres som trakassering iht. loven.

I et langt mer vanskelig mellomsjikt har man de tilfeller med oppførsel som objektivt sett utgjør en krenkelse, men hvor oppførselen allikevel ikke er av særlig alvorlig karakter. Bør mottakeren her pålegges en plikt til å si ifra om at oppførselen er uønsket? Svaret må nok i stor grad bero på de konkrete forhold, og utfallet kan variere fra sak til sak. Det er imidlertid viktig å ha i mente at mottakerens oppfatning av oppførselen vil være veiledende for vurderingen. Mottakerens oppfatning danner grunnlaget for å avgjøre om det har funnet sted trakassering eller ikke. For å fjern enhver tvil mht. om oppførselen er ønsket eller ikke, bør dette derfor kommuniseres på en tydelig måte.

Til tross for at det i enkelte tilfeller foreligger en plikt til å si ifra på en tydelig måte, må det gjøres korreksjoner i enkelte tilfeller – for eksempel pga. alder. Dersom en trener for et idrettslag har ydmyket en av sine 14 år gamle spillere med ufine kommentarer, kan man hverken kreve eller forvente at 14-åringen tar et oppgjør med treneren. Den unge alderen tilsier at 14-åringen ikke kan pålegges den samme plikten til å si ifra, som man muligens ville pålagt en person som var jevnaldrende med den utøvende personen. Det kan videre argumenteres med at det også bør gjøres korreksjoner for personer som ikke sier ifra på grunn av frykt for gjengjeldelse.

Det er vanskelig å trekke en klar grense mht. hvem som har en plikt til å si ifra og hvem som ikke har det. Samtidig er det viktig at utgangspunktet, om at den utøvende parten skal gjøres klar over at oppmerksomheten er uønsket, ikke uthules.

Selv om loven tillegger mottakerens subjektive oppfatning betydelig vekt i vurderingen av om det har funnet sted trakassering eller seksuell trakassering, må det antas at lovgiver ikke har ment å ramme oppførsel som objektivt sett ligger utenfor det som er krenkende mv. Det er likefult opplagt at lovens subjektive utgangspunkt i enkelte tilfeller vil kunne medføre både vanskelige situasjoner og vurderinger. For eksempel der en person ikke har til formål å opptre krenkende, men oppførselen allikevel oppfattes slik.

I strafferetten snakker man gjerne om at man bærer risikoen for subjektive forhold ved den fornærmede. Dersom personen du slo til led av benskjørhet, må du ta ansvar for skaden du påførte. Dette gjelder til tross for at slaget, dersom det hadde vært utført på en hvilken som helst annen person, ikke ville medført samme skadeomfang. Det samme synes å måtte legges til grunn ved spørsmål om trakassering og seksuell trakassering. I utgangspunktet bærer du risikoen for mottakerens oppfattelse av, og toleranse for, din oppførsel.

Loven gir ingen fasitsvar på hva som er akseptabel og ikke-akseptabel oppførsel mht. vurderingen av om det er tale om trakassering eller seksuell trakassering. På samme tid er lovens ordlyd ment å være dynamisk, i så måte at definisjonen av trakassering og seksuell trakassering kan følge samfunnsutviklingen. Det som i dag anses som akseptabel oppførsel, vil i morgen kunne anses som trakassering – og omvendt. I lys av #metoo-kampanjen og alle varslingssakene synes tendensen å være at det skal mindre til før et tilfelle anses som trakassering. Handlinger mv. foretatt i det som tidligere ble omtalt som «en festkultur» eller «garderobeprat», unnskylder ikke lenger ens oppførsel.

Til tross for at loven i stor grad baserer seg på konkrete vurderinger, og for enkelte fremstår som et «minefelt», er en ting sikkert: Beveger du deg i grenseland for hva som er alminnelig akseptert oppførsel, bedriver du risikosport – og da står posisjoner i fare.

For versjonen publisert i DN, se https://www.dn.no/meninger/2018/01/31/2051/Innlegg/ma-protestere-mot-trakassering (bak betalingsmur)

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.