Dominican Republic: Extensión del convenio arbitral a partes no signatarias y la intervención de terceros en el arbitraje

Last Updated: 6 January 2018
Article by Fabiola Medina Garnes

1. Introducción. El análisis del alcance de los procesos arbitrales con respecto a terceros constituye uno de los puntos más controvertidos en términos doctrinales en los actuales tiempos. El debate, retomado una vez más, fue deliberadamente omitido en el nuevo reglamento de la CCI, puesto en vigencia a partir del primero de enero de este [...]

1. Introducción.

El análisis del alcance de los procesos arbitrales con respecto a terceros constituye uno de los puntos más controvertidos en términos doctrinales en los actuales tiempos. El debate, retomado una vez más, fue deliberadamente omitido en el nuevo reglamento de la CCI, puesto en vigencia a partir del primero de enero de este año, entendemos que para dar mayor margen de flexibilidad a los tribunales arbitrales. Lo cierto es que el tema es complejo y obliga al reexamen y cuestionamiento de muchos de los cimientos mismos en los cuales se sustenta el arbitraje: la autonomía de la voluntad de las partes y el fundamento legal que la permite y en ese marco, los principios de libertad contractual y de relatividad de las convenciones. 1

Este trabajo intenta, modestamente, analizar opiniones doctrinales autorizadas y precedentes jurisprudenciales, para tratar de, bajo esa luz, escudriñar la normativa dominicana tratando de entender cómo podrían ser aplicadas estas nociones en la práctica arbitral dominicana.

En un primer aspecto la cuestión a esclarecer es si es posible extender los efectos de la cláusula arbitral a aquellos que no figuren como signatarios de ésta o del contrato en cuyo contenido se observa. En un segundo orden —y que prácticamente es una consecuencia de lo anterior—, se impone el estudio sobre la noción de terceros y la posibilidad de la incorporación de éstos en un arbitraje del cual no forman parte, y que se identifica en una figura muy común en el derecho procesal dominicano: la intervención de terceros, sea esta voluntaria o forzosa.

En uno u otro caso, el examen de estos planteamientos obliga a formular las siguientes interrogantes: ¿Es posible aceptar la figura del tercero en el arbitraje? ¿Es la intervención de derecho común una opción viable de trasladar, mutatis mutandi, al arbitraje? ¿La extensión de una cláusula arbitral a partes no signatarias conlleva decir que no constituyen, formalmente, terceros?

A primera vista, la figura del tercero —como la conocemos del derecho procesal civil de nuestro país— parecería ser extraña e incompatible con el arbitraje, dado el fundamento jurídico de este último. No existe posibilidad de que terceros materiales, ajenos no solo al ámbito de la cláusula arbitral, sino a la relación contractual en la que ésta se inserta, puedan voluntariamente incorporarse a un proceso arbitral al margen del consentimiento de las demás partes y del principio de la autonomía de la voluntad. De la misma manera, resulta difícil sostener lo contrario: que terceros materiales puedan ser llamados y agregados forzosamente a una instancia arbitral sin su consentimiento.

Lo anterior equivaldría a decir entonces, de entrada, que principios fundamentales de la teoría jurídica del arbitraje, como lo son el principio de autonomía de la voluntad de las partes y el de la relatividad de las convenciones, serían aspectos intocables, y que las llamadas intervenciones de terceros no son en realidad más que confirmaciones a la regla y al fundamento contractual del arbitraje, como veremos en lo adelante.

Sin embargo, como el otro pilar fundamental del arbitraje es la norma legal que permite a esa autonomía de la voluntad producir efectos válidos, debemos igualmente examinar si ésta no atenúa el principio que de entrada hemos declarado fundamental.

2. La convención arbitral como fundamento jurídico del arbitraje. el marco legal que la permite y la figura del tercero.

El arbitraje constituye una institución cimentada, fundamentalmente, en un principio hegemónico convertido prácticamente en un dogma de la codificación civil napoleónica y de la tradición clásica del siglo XIX: el principio de la autonomía de la voluntad de las partes. Ello se traduce, al decir de LARROUMET, en que "la voluntad es soberana para conducir a la celebración del contrato y para determinar sus efectos."1Y agrega: "(...) no podrá haber contrato sin voluntad."2 Este es, pues, el espíritu que guió sin dudas al legislador decimonónico al momento de estructurar la codificación privada y sobre el cual descansa la cláusula arbitral.

En ese sentido se orienta la jurisprudencia norteamericana al expresar que el arbitraje "es una cuestión contractual y una parte no puede ser obligada a someterse a un arbitraje con relación a una disputa que no ha acordado someter a tal jurisdicción."3 Por igual se pronuncia la Corte Constitucional de Colombia al establecer lo siguiente: "(...) la justicia arbitral implica la suscripción voluntaria de un contrato o negocio jurídico, por medio del cual las partes renuncian a la jurisdicción ordinaria y acuerdan someter la solución de cuestiones litigiosas, que surgen o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas, a la decisión de árbitros, para lo cual determinan un procedimiento que ellos establecen o se remiten al previsto en la ley (...) De lo expuesto es fácil concluir que el sustento de la justicia arbitral es el acto voluntario y libre de los contratantes de acudir a los árbitros, como quiera que "el arbitramento tiene que partir de la base de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar".4

Asimismo, la doctrina, en este caso precisada por el profesor argentino ROQUE J. CAIVANO, es conteste con lo expuesto por la jurisprudencia comparada y añade, a su vez, una importante acotación —sobre todo para el tema objeto de análisis— en torno al principio derivado de la autonomía de la voluntad: el de la relatividad de las convenciones. Veamos: "Este principio se funda —en general— en que la fuerza obligatoria de los contratos tiene fundamento en la voluntad de las partes y, por consiguiente, no puede tener eficacia ni producir efectos respecto de quienes no han prestado su consentimiento. En el caso del acuerdo arbitral en particular, ese principio tiene como propósito evitar que alguien, sin haber expresado su consentimiento, sea forzado a dirimir determinadas controversias por arbitraje, siendo paralelamente obligado a resignar la competencia de los tribunales judiciales."5

En lo que respecta al caso dominicano, la Suprema Corte de Justicia se ha orientado en ese mismo tenor, esto es, acentuando el carácter convencional de la cláusula arbitral y reafirmando así el principio de autonomía de la voluntad. Dice el máximo tribunal de justicia, refiriéndose a un caso en el cual una de las partes desconoció la efectividad de la cláusula arbitral y demandó ante los tribunales ordinarios de justicia: "(...) que innegablemente, la relación contractual que se establece entre el asegurador y su asegurado, no escapa a la regla del texto legal arriba transcrito, de lo que resulta que a los términos del citado artículo 1134, las convenciones legalmente formadas no pueden ser revocadas sino por el acuerdo de los contratantes; que en la decisión recurrida se deja constancia, como una cuestión de hecho, de que en el expediente no existe documento alguno que pruebe que se diera cumplimiento a la cláusula 18, antes transcrita; que, como se advierte, la Corte a-qua, dentro de sus facultades soberanas de apreciación de los elementos de juicio aportados al debate, dio por establecido que lo estipulado en la cláusula 18 de la referida póliza de seguro no había sido objeto de modificación o de revocación de mutuo acuerdo, por lo que mantenía enteramente su vigencia y lo reconocía como bueno y absolutamente válido (...)."6

En términos normativos, la legislación dominicana reconoce expresamente el carácter convencional del arbitraje. De manera específica, el numeral 1 del artículo 10 de la Ley No. 489-08, sobre Arbitraje Comercial, del 9 de diciembre de 2008, lo demuestra al consagrar la siguiente definición de "Acuerdo de Arbitraje": "(...) es un acuerdo por el cual las partes deciden someter a arbitraje ciertas o todas las controversias que hayan o puedan surgir entre ellas, respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El Acuerdo de Arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula arbitral incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente."

Pero de la autonomía de la voluntad convive, como se dijera con anterioridad, con otro principio de vital importancia además de la libertad contractual: el de la relatividad de las convenciones o, dicho de otra manera, los contratos afectan solo a las partes contratantes. Este límite que marca a los procesos arbitrales —como a toda otra convención— proviene de la norma legal que concreta el principio de res inter alias acta.

El artículo 1165 del Código Civil Dominicano —y de otras legislaciones inspiradas en la tradición napoleónica— establece este principio de manera expresa. La doctrina, en este caso LARROUMET, ha dicho: "El principio del efecto relativo de los contratos significa que únicamente los contratantes y las personas que se les equiparan según el art. 1122, llegan a ser acreedores y deudores en virtud del contrato. Este principio corresponde a la lógica del efecto creador de un vínculo de obligación del contrato. El contrato descansa sobre la voluntad de las partes. Por lo tanto, solo puede crear derechos y obligaciones en beneficio y en contra de quienes han convenido en su celebración. Quienes no han dado su voluntad, esto es, los terceros por oposición a las partes, no podrán llegar a ser acreedores o deudores en virtud del contrato. El principio del efecto relativo de los contratos es una consecuencia del principio de la autonomía de la voluntad."7

Entonces, para entrar de lleno en nuestra discusión, ¿cómo se extiende la aplicación de una cláusula arbitral hacia aquellos que no figuran como signatarios del convenio? El arbitraje, en tanto que un instituto fundado en la autonomía de la voluntad de las partes, solo afecta, en principio —más adelante veremos la evolución—, a aquellos que "formalmente" se erigen en parte del contrato; a aquellos que firman el contrato. TRAZEGNIES sostiene, en ese orden, que "por su origen y por su naturaleza, el convenio arbitral es un contrato. En consecuencia, como tal, es ley entre las partes, pero sus reglas no pueden ser aplicadas a terceros no signatarios. (...) Es en ese sentido que el artículo 1363 del Código Civil prescribe que los contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos. En consecuencia, en tanto que contrato que se rige fundamentalmente por la doctrina de la autonomía de la voluntad, el convenio arbitral debe ser respetado e interpretado en sentido restrictivo, no permitiendo que se extienda a quienes no han manifestado su voluntad de arbitrar, sea por suscripción o por adhesión (arbitraje estatutario)."8

Sin embargo, la realidad es que tal criterio ha ido evolucionando tal y como veremos en lo adelante y las fuentes de derecho, llámense leyes, reglamentos, práctica, jurisprudencia o doctrina, han sido instrumentales en esta evolución.

3. Los terceros y el arbitraje: la extensión a partes no signatarias.

Comencemos aclarando que, en nuestra opinión, la intervención voluntaria no es posible sin la aceptación de las dos partes en el arbitraje, salvo circunstancias muy especiales, como las acontecieron en el caso Dow Chemical, que describiremos más adelante. No es posible que quien no haya sido objeto de una solicitud de arbitraje, pueda imponerse al demandante, alegando un interés o un derecho a accionar que no le corresponde ejercer. Debe entenderse que es el demandante quien limita el ámbito de su solicitud y, si el demandado no lo entiende así, tendrá siempre abierta la vía de la respuesta reconvencional para tratar de forzar otro escenario. Si ninguna de las dos partes actuantes está de acuerdo en la intervención voluntaria, al aspirante a ella no le quedara otro remedio procesal que el de demandar a una o las dos de ellas y tratar entonces de fundamentar una fusión de los expedientes creados.

Respecto a la intervención forzosa, en la actualidad, se admite que en ciertos casos la cláusula arbitral puede extenderse a entes distintos de las partes que suscribieron dicha cláusula; esto es: a terceros no signatarios del contrato contentivo de la cláusula arbitral. Pero, ¿son realmente terceros aquellos que, aunque no firmantes del acuerdo arbitral, son atraídos forzosamente y sin su consentimiento al proceso? Aquí resulta importante enfocar correctamente la concepción del tercero, evitando el peligro de arrastrar conceptos propios del derecho procesal civil y que son extraños a la naturaleza propia del arbitraje. Lo anterior puesto que el criterio desarrollado por algunos tribunales arbitrales y por algunas legislaciones9 parte de un presupuesto concreto: no se trata de terceros propiamente hablando, sino de verdaderas partes, aunque no formales. Así las cosas, la noción de tercero sufre una mutación que obliga a un replanteamiento conceptual de esta figura de cara al arbitraje.

En ese mismo sentido, ROQUE J. CAIVANO establece: "[H]ay casos en que se admite que sujetos que no han sido parte stricto sensu del acuerdo arbitral, sean obligados a participar en el proceso arbitral. En rigor de verdad, se trata de personas que tienen una relación especial con quienes han otorgado el acuerdo arbitral, que los convierte en una categoría especial de «terceros», que por alguna razón pueden considerarse «asimilados a las partes». Tal es, por ejemplo, el caso de los sucesores universales de las partes, a quienes se extienden activa y pasivamente los efectos de la cláusula arbitral, o en ciertas hipótesis, el de los fiadores de las partes."10

Para JAMES A. GRAHAM la cuestión es más simple aún: un tercero no puede ser nunca atraído a un arbitraje. Dicho autor, refiriéndose a esto, establece lo siguiente: "Una de esas problemáticas jurídicas complejas es la que unos llaman de manera errónea la atracción de los terceros en los procedimientos arbitrales, o de la extensión de la cláusula arbitral a partes terceras al contrato de base objeto de la controversia. Sin embargo, esa facilidad del lenguaje no refleja la esencia misma de la problemática, porque no cabe duda que un tercero a un acuerdo arbitral ¡simplemente no puede ser atraído a un arbitraje! De lo que habla la doctrina es en realidad del problema de los no firmantes de un acuerdo arbitral. En otras palabras: una parte que no ha firmado la cláusula arbitral compromisoria, ¿puede ser obligada a ir al arbitraje?"11

La figura del tercero, tal y como se conoce en el derecho común dominicano, resulta, pues, extraña al proceso arbitral. Esto en razón de que, en primer orden, prevalece el principio de la relatividad contractual, consagrado para el caso dominicano en el artículo 1165 del Código Civil; y, por otro lado, en aquellos casos que se admite la extensión de la cláusula arbitral hacia personas no signatarias, de lo que se trata realmente es de partes del negocio jurídico o convenio en el que figura la cláusula arbitral, aún los mismos no firmen dicho contrato.

De ahí que, a nuestro juicio, existan, en contraposición, verdaderos terceros y partes informales: los primeros, aquellas personas que no son signatarios del convenio arbitral y que tampoco materialmente guardan vínculo alguno con el contrato en el que se invoca dicho convenio. Los segundos, serían aquellas personas que, contrario a los anteriores y a pesar de no ser signatarios del contrato, sí tienen una vinculación que las hace pasibles de ser incorporadas a un proceso arbitral.

Esto último es tratado como parte de la práctica de la CCI, cuando un laudo adoptado en ese foro planteó lo descrito a continuación12: "La extensión de los efectos jurídicos de un acuerdo arbitral a un tercero no-signatario, cuando las circunstancias del negocio en cuestión demuestren la existencia de una voluntad común de las partes en el proceso, de considerar a ese tercero como involucrado en una forma considerable o como una verdadera parte en el contrato que contiene la cláusula arbitral, o cuando las circunstancias permiten presumir que ese tercero aceptó el sometimiento a ese contrato, especialmente si lo reconoció expresamente."

El emblemático caso "Dow Chemical c. Isover Saint Gobain", CCI No. 4131, laudo interlocutorio de fecha 23 de septiembre de 1982, señala: "[L]a cláusula arbitral expresamente aceptada por determinadas sociedades del grupo económico debe obligar a las otras que, en virtud del rol que les cupo en la celebración, ejecución o rescisión de los contratos que contienen la cláusula arbitral y de acuerdo con la común intención de todas las partes del juicio arbitral, parecen haber sido verdaderas partes en los contratos o estuvieron ampliamente comprometidas en ellos y en los conflictos que de ellos surgieron".

De manera más completa, y sistematizando mejor toda la discusión, el famoso caso "Thomson v. AAA" resuelve la problemática estableciendo un conjunto de supuestos conforme a los cuales un tercero se puede constituir en parte no signataria: i) La incorporación por referencia de otra relación contractual que incorpora un acuerdo arbitral; ii) La asunción de una obligación de arbitrar; iii) Agencia, de conformidad con la extensión de tal concepto en el common law; iv) El descorrimiento o levantamiento del velo societario o corporativo; y v) El estoppel. Más adelante volveremos sobre este punto cuando tratemos de manera especial lo referente al Grupo de Empresas o Conjunto Económico.

4. La cláusula arbitral: ¿consensualismo o formalismo?

Hemos visto la posibilidad de que entes no signatarios de una cláusula arbitral puedan ser incorporados a un proceso arbitral. ¿Significa esto que la cláusula arbitral para ser efectiva no requiere de ser prevista por escrito? ¿Acaso no rige el formalismo para que dicho contrato tome vigencia entre las partes? De contestarse afirmativamente ambas interrogantes, la tesis de la extensión de la cláusula arbitral a partes no firmantes carecería de sustento. Sin embargo, a titulo general, podría decirse que la tendencia moderna es hacia el consensualismo, esto es, que el solo consensus entre las partes otorga validez y efectividad al contrato de arbitraje. Así lo sostiene mayoritariamente la doctrina (GRAHAM): "No obstante que se pudiera opinar que la firma es una condición sine qua non para el acuerdo arbitral, no cabe duda que en realidad ésta solo constituye un medio probatorio. En efecto, debemos recordar que en la materia la regla es el consensualismo, el consentimiento puede expresarse sin ninguna formalidad (...)."13

Asimismo, GRAHAM agrega, en cuanto a la Convención de Arbitraje de New York de 1958 y el carácter consensual que, a su juicio, ésta otorga a la cláusula arbitral, lo que figura a continuación: "Según la interpretación predominante de la Convención de Nueva York, la firma solo se requiere ad probationem. Como lo sostiene E. GAILLARD, el artículo II del Convenio exige la firma sólo para los contratos escritos, mientras que la misma disposición prevé que el acuerdo arbitral puede también pactarse por telegrama o fax, medios que obviamente no permiten que un acuerdo arbitral pueda ser firmado en el sentido legal, sino que únicamente pueden contener una "copia" de la firma. Consecuentemente, en ausencia de una firma, la existencia de la cláusula compromisoria puede ser comprobada por cualquier otro medio, como testimonios, por ejemplo."14

De su lado, CAIVANO expone en ese mismo tenor: "[L]os contratos pueden nacer mediante un consentimiento tácito, aunque no exista un documento expreso, infiriendo el acuerdo de voluntades a través de las conductas de las partes. Puede, en consecuencia, considerarse que hay acuerdo arbitral aunque no exista un contrato escrito o alguna de las partes no haya firmado personalmente el acuerdo."15

La Ley No. 489-08, sobre Arbitraje Comercial, estipula en el numeral 2 del artículo 10, que el Acuerdo de Arbitraje deberá constar por escrito. Añade, no obstante, que se entenderá que el acuerdo es escrito cuando esté consignado en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, faxes, telegramas, correos electrónicos u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo y sea accesible para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo. Igualmente, el numeral 3 de ese mismo texto dispone que se considera incorporado al acuerdo entre las partes el convenio arbitral que conste en un documento al que éstas se hayan remitido en cualquiera de las formas establecidas en el apartado anterior.

Como puede observarse, el tipo de redacción que ha adoptado el legislador dominicano se basa fundamentalmente en la Ley Modelo UNCITRAL sobre Arbitraje Internacional, específicamente en su artículo 7. La versión original de este último texto legal fue modificado y en su acápite 7.3 reconoce, inclusive, la posibilidad de celebrar acuerdos arbitrales de manera verbal, modernismo al que no alcanzó a llegar el texto dominicano. Es así que las mismas interpretaciones dadas a estos textos son extensibles a la redacción dominicana: el carácter consensual del acuerdo arbitral constituye la tesis más socorrida y sustentada a nivel comparado, y que se sostiene en el hecho de que la exigencia legislativa de una firma se refiere a aquellos casos en que se invoca un contrato formal por escrito. De ahí que en los demás casos —donde no se haga bajo la modalidad formal de un contrato a ser suscrito— no sea necesaria siquiera la distinción.

No siendo, entonces, el convenio arbitral un contrato que se enmarque dentro de la tipología de solemne, esto es, que requiera del cumplimiento de un requisito de forma para su validez y efectividad, sino más orientado al consensualismo, la extensión de los efectos del convenio arbitral a terceros no signatarios y que no figuran por escrito en una cláusula arbitral, se vislumbra cada vez mas como posible en las circunstancias descritas.

5. El caso del grupo de sociedades o conjunto económico

En términos prácticos, el tema de los grupos económicos o de sociedades ocupa la mayor parte de la cuestión de determinar la validez de la extensión hacia partes no signatarias de la cláusula arbitral. Es justamente el ámbito preferido de esta discusión y a partir de donde se han generado los debates que, en definitiva, han enriquecido el acervo doctrinario del tema.

Aquí hemos de volver sobre el caso Dow Chemical de 1982 de CCI (Dow Chemical v. Isover Saint Gobain). En el mismo se aceptó la "intervención voluntaria" de dos empresas subsidiarias de Dow Chemical que no figuraban como signatarias de la cláusula arbitral. Dice al respecto el referido Tribunal Arbitral: "Considerando que es indiscutible —y de hecho no se discute— que DOW CHEMICAL COMPANY (EEUU) tiene y ejerce un control absoluto sobre sus filiales, ya sea habiendo firmado los contratos correspondientes o participado en su celebración, ejecución y su terminación (...)"; "Indistintamente de la identidad jurídica separada de cada uno de sus miembros, un grupo de sociedades constituye una y la misma realidad económica, la cual el Tribunal Arbitral debe tener en cuenta al pronunciarse sobre su propia competencia."16

En el laudo interlocutorio de ese mismo caso (CCI 4131), el tribunal arbitral se refirió a un concepto interesante para la discusión: la "apariencia de ser parte." Dice el tribunal:

"(...) la cláusula arbitral expresamente aceptada por determinadas sociedades del grupo económico debe obligar a las otras que, en virtud del rol que les cupo en la celebración, ejecución o rescisión de los contratos que contiene la cláusula arbitral y de acuerdo con la común intención de todas las partes del juicio arbitral, parecen haber sido verdaderas partes en los contratos o estuvieron ampliamente comprometidas en ellos y en los conflictos que de ella surgieron."17

Lo anterior fue confirmado por la Corte de Apelaciones de París, concretamente por la Primera Sala Civil, al prescribir lo siguiente: "(...) que por una interpretación soberana de los contratos (...) y de los documentos intercambiados durante la negociación y suspensión, los árbitros decidieron, según los términos de una motivación pertinente y exenta de contradicción, que, de acuerdo con la voluntad común de todas las sociedades interesadas, las sociedades Dow Chemical France y Dow Chemical Company fueron parte de tales contratos pese a que no los hayan materialmente firmado, y que por lo tanto la cláusula compromisoria les es aplicable."18

La misma Corte de Apelaciones de París confirmó el laudo arbitral en el caso "Societé Ofer Brothers c. The Tokio Marine and Fire Insurance Co." En dicho fallo la Corte asumió nueva vez la doctrina del grupo de sociedades, ratificando la extensión del convenio arbitral a "las partes directamente involucradas en la ejecución del contrato, cuando su situación y sus actividades hacen presumir que tenían conocimiento de la existencia y del alcance de esa cláusula, estipulada de conformidad con los usos y costumbres del comercio internacional."

Como bien lo expresa SILVA ROMERO, "la teoría del grupo de sociedades (...) no es autónoma de aquella del consentimiento implícito. Es, en efecto, menester subrayar que, incluso en la aplicación de la teoría del "grupo de sociedades", la existencia del consentimiento de las partes sigue siendo un elemento determinante para la extensión del convenio arbitral a personas no signatarias." Y en apoyo de lo expresado, agrega lo establecido por el Tribunal Arbitral en el caso CCI 9517, del 30 de noviembre de 1998: "(...) la cuestión de si las partes no nombradas en un acuerdo pueden aprovecharse de una cláusula de arbitraje incorporada en él es un asunto que debe ser decidido caso por caso, al requerir un estrecho análisis de las circunstancias en las cuales se hizo el acuerdo, la relación empresarial y práctica existente en un lado y conocida por la contraparte, la real o presunta intención de las partes en cuanto a los derechos de los no signatarios a participar en el acuerdo arbitral y la medida del involucramiento de los no signatarios en el acuerdo y a la controversia resultante de él."

Sin embargo, la doctrina del grupo de sociedades no es acogida en todos los ordenamientos; de hecho, su evolución y vigencia se debió a la flexibilidad del marco normativo francés, donde recibió por primera vez cobijo. Se resalta la fuerte resistencia en países como Inglaterra: en el caso CCI No. 7626 de 1985, donde la legislación que regía era la de la India, en un texto notoriamente similar al ingles, el Tribunal Arbitral rehusó acoger la doctrina del grupo de sociedades, apoyado justamente en una interpretación restrictiva de la común intención de los participantes en formar parte de la cláusula arbitral. En ese mismo sentido se decidieron los casos CCI No. 4504 de 1985 y el No. 6519 de 1991, diciendo en este último el tribunal, que solo el grupo de entidades que "efectivamente" hayan formado parte de la negociación, dirigiendo el contrato hacia donde sus intereses dicten, pueden ser incorporados, de lo contrario no.

En los Estados Unidos se habla del "third party beneficiary", es decir, los terceros que pueden beneficiarse de la cláusula arbitral. La jurisprudencia norteamericana parte de la vinculación de este "falso tercero" al convenio arbitral previsto en el contrato base. Y en lo que respecta a la teoría de los "grupos de sociedades", su consagración no es puesta en duda a partir de varias nociones como la del piercing the corporate veil, la del alter ego o la del estoppel.19 GRAHAM expresa en ese tenor: "Sin embargo, en tiempos recientes se ha perfilado una teoría general bajo el término de group of companies doctrine. Al contrario de los países de derecho civil, el fundamento legal para los tribunales norteamericanos para atraer el no firmante al arbitraje es no solo un consentimiento implícito (subrogación, tercero beneficiario), sino también el principio de equidad (que sea vía el estoppel o vía el principio de buena fe)."20

La practica arbitral dominicana, especialmente la del Centro de Resolución Alternativa de Controversias de la Cámara de Comercio y Producción de Santo Domingo, ha favorecido esta interpretación. En un laudo que se entiende como paradigmático, aprobado el 1ro. de diciembre del 2006, el tribunal apoderado dijo lo siguiente:

"CONSIDERANDO: Que si bien en la República Dominicana no existe una normativa jurídica que regule específicamente, la existencia, funcionamiento y operaciones de los grupos de sociedades en su contexto general, tanto el legislador dominicano, en el ámbito laboral, fiscal y monetario, como la Junta Monetaria del Banco Central de la R. D., en materia bancaria y financiera, han regulado las operaciones que realicen los grupos de sociedades al amparo de la personalidad jurídica de una sociedad integrante del mismo, con lo cual se le da primacía a la realidad de los hechos sobre las formas jurídicas a fin de evitar que se cometan fraudes, abusos de derechos e injusticias;

CONSIDERANDO: Que la realidad de los hechos y la documentación aportada reflejan como las mismas personas físicas del GRUPO BBB, firmaban indistintamente comunicaciones en torno al proyecto XXX, ya sea -en unas ocasiones- como representantes de BBB y en otras, como representantes de DDD, entidad esta última, cuya situación y personalidad jurídica se desconoce, aun cuando bajo su nombre se dirigieron varias comunicaciones a AAA referentes a la adquisición e implantación de dicho Sistema, y en el mismo Contrato de fecha XXX, al indicarse en las direcciones del correo electrónico donde se contactaría a CCC sólo aparecen las siglas de DDD, aspectos éstos que contribuyeron a la confusión que se creó en el espíritu de los representantes de AAA, quienes consideraron que BBB en su calidad de casa matriz de CCC, asumía las obligaciones contractuales acordadas en el Contrato de fecha 9 de agosto de 2002;

(...)

CONSIDERANDO: Que al examinar y restablecer la voluntad concordante tanto de AAA como de BBB, en la conclusión y ejecución del Contrato de fecha XXX, el Tribunal de Arbitraje ha comprobado que definitivamente, BBB está ligada y vinculada del mismo modo que CCC en la realización de la operación económica a la cual se contrae dicho Contrato; que su intención verdadera era ser parte en el referido Contrato, y consecuentemente en los conflictos que del mismo pudieren surgir, como al efecto han surgido;"

6. Las atenuantes que introduce el marco legal en la República Dominicana.

En la República Dominicana, el derecho común del arbitraje, la Ley No. 489-08, omite referirse a aquellas partes no signatarias y la posibilidad de incorporarlas a un proceso arbitral.

Sin embargo, el Reglamento de Arbitraje del Centro de Resolución Alternativa de Conflictos (CRC) de la Cámara de Comercio y Producción de Santo Domingo, Inc., cuya fuerza legal deriva de la Ley No. 181-09 de Cámaras de Comercio, contiene disposiciones muy precisas al respecto, que en cierta manera recogen lo ha que sido la práctica de la CCI en los últimos tiempos, bajo el Reglamento del año 1998.

En ese tenor, el artículo 9.1 del Reglamento de Arbitraje del CRC, expresa que el Tribunal Arbitral podrá, a solicitud de una de las partes, aceptar la intervención en el procedimiento arbitral de uno o más terceros como partes, siempre que el tercero sea parte del acuerdo de arbitraje, se formulen en su contra demandas específicas y exista un interés directo y legítimo en el resultado del arbitraje. El Tribunal Arbitral podrá emitir un solo laudo o varios, con respecto a todas las partes implicadas en el procedimiento.

Como puede observarse, el Reglamento deja abierta la posibilidad de aceptar la intervención, pero a condición de que "el tercero sea parte del acuerdo de arbitraje, se formulen en su contra demandas especificas y exista un interés directo y legítimo". De acuerdo al análisis anterior, la extensión de la clausula arbitral se haría a "falsos terceros" (GRAHAM). 16

En las denominadas "Normas Complementarias al Reglamento de Arbitraje del CRC", puestas en vigencia a partir del 1 de enero de 2012, se exhorta a los árbitros a que en este tema en especifico ponderen la "doctrina y práctica arbitral de la CCI al respecto" (IV. Intervención Voluntaria e Intervención Forzosa).

Del mismo modo, estas Normas establecen como "principios generales, sin desmedro de la libertad del tribunal": a) Dado que el arbitraje tiene su origen en un convenio arbitral o cláusula compromisoria, solo "quienes lo han suscrito son en principio partes del proceso"; b) Si se trata de una solicitud de intervención forzosa, la parte solicitante deberá presentar una solicitud de intervención ante la Secretaría. Toda solicitud de intervención estará sujeta a las disposiciones del artículo 6 del Reglamento de Arbitraje del CRC. "Ningún tercero podrá ser incorporado después de la confirmación o nombramiento de un árbitro, salvo que todas las partes, incluyendo el tercero, acuerden lo contrario."

7. Reflexiones finales

Hablar de terceros en el arbitraje resulta contradictorio con los principios que constituyen su fundamento mismo: el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, el de la libertad contractual y el de la relatividad de las convenciones.

Las diferentes teorías que sostienen la extensión de los efectos de la cláusula arbitral a entidades no signatarias, se basan, precisamente, en la autonomía de la voluntad: aquellas personas a quienes les son extensibles los efectos de la cláusula arbitral, más que terceros propiamente hablando, son en realidad partes informales—ya que no firmaron—, o, dicho de otro modo, falsos terceros (GRAHAM). De ahí que el tratamiento recibido sea igual que el de una parte suscribiente o signataria.

La clausula arbitral tiene un carácter consensual, no solemne. De ahí que pueda hablarse del consentimiento implícito al decir de SILVA ROMERO. No se trata, pues, de un desconocimiento al principio de la relatividad de las convenciones sino justamente de su confirmación, partiendo de la extensión de la cláusula a las también llamadas partes aparentes o partes informales, es decir, a verdaderas partes del contrato o del negocio jurídico en razón de los diferentes criterios externados doctrinaria y jurisprudencialmente.

Como se destaca, la normativa dominicana tiende a favorecer, con limitaciones que entendemos muy razonables, la intervención de terceros en el proceso arbitral, pero propicia la integración de las partes informales. Será interesante dar seguimiento a esta evolución, sobre todo en la interpretación de lo que se significa ser "parte" del acuerdo de arbitraje. El hecho de que los redactores hayan escogido el término "acuerdo de arbitraje", que es definido de manera amplia por la ley, no escapará a los intérpretes advertidos, al momento de juzgar si un presunto tercero puede ser considerado como parte, aun cuando no haya firmado la cláusula arbitral.

Footnotes

1 LARROUMET, Christian. Teoría General del Contrato. Vol. I. Primera edición, Editorial Temis, 1999, p. 85 2 Ibid.

2 United Steelworkers v. Warrior & Gulf Navigation Co., 363 U.S. [1960] y AT&T Technologies, Inc. V. Communications Workers of America, 475 U.S. [1986]. En: Revista International de Arbitraje; Enero-Junio 2005. Subrayado nuestro.

3 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia No. 163-99, 7 de marzo de 1999.

4 CAIVANO, Roque J. "Arbitraje y grupo de sociedades. Extensión de los efectos de un acuerdo arbitral a quien no ha sido signatario." En: Revista Lima Arbitration No. 1 – 2006, p. 122.

5 Sent. 28 de enero de 2009, No. 53.

6 LARROUMET, Christian, ob. cit. p. 191

7 BULLARD, Afredo, ¿Y quiénes están invitados a la fiesta? Latin Arbitration Law. Sept. 1, 2010, http://www.latinarbitrationlaw.com/y-quienes-estan-invitados-a-la-fiesta/

8 Se destaca lo prescrito en el artículo 14 de la nueva Ley Peruana de Arbitraje de 2008: "El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos."

9 CAIVANO, Roque J., ob. cit., p. 123

10 GRAHAM, James. La atracción de los no firmantes de la cláusula compromisoria en los procedimientos arbitrales. Www.biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2552/19.pdf., p. 380

11 12 Caso CCI: 7604-7610

12 GRAHAM, James, ob. cit., p. 380

13 Ibid., p. 381

14 CAIVANO, Roque J., ob. cit., p. 129

15 Citado por SILVA ROMERO, Eduardo. El artículo 14 de la nueva Ley Peruana de Arbitraje: Reflexiones sobre el contrato de arbitraje – realidad. En: Revista Lima Arbitration No. 4 – 2010/2011, p. 53

16

17 Ibid.

18 GRAHAM, James, ob. cit., p. 388

19 Ibid., p. 388

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