Switzerland: Nach Dem GABA-Urteil Zur Erheblichkeit Von Wettbewerbsabreden

Inhaltsübersicht

  1. Einleitung: Absage an eine folgenschwere Irrlehre
  2. Zur wettbewerbspolitischen Ratio des GABA-Urteils
  3. Das Urteil des BVGer im Fall «Ticketcorner» als Ergänzung zu GABA
  4. Folgen des GABA-Urteils und erforderliche Massnahmen
  1. Folge I: Sachgerechte Prüfmethodik
  2. Folge II: Ermöglichung klarer Konkretisierungserlasse
  3. Folge III: Korrektur von Fehlinterpretationen
  4. Folge IV: Abbau von Schwammigkeit und Willkür
  1. Schlussbemerkungen

I. Einleitung: Absage an eine folgenschwere Irrlehre

Das Bundesgericht hielt im GABA-Fall das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts1 aufrecht und entschied bezüglich des Merkmals der «Erheblichkeit» in Art. 5 Abs. 1 KG2 insbesondere dies:3

  • Das Merkmal versteht sich als «Bagatellklausel» und soll die Aussonderung von bloss geringfügigen Sachverhalten ermöglichen;
  • Wettbewerbsabreden, die nach dem Gesetz vermutungsweise «wirksamen Wettbewerb» beseitigen, sind «grundsätzlich erheblich»;
  • für die «Erheblichkeit» sind nicht tatsächliche Wirkungen nachzuweisen, es genügt die «potentielle Wettbewerbsbeeinträchtigung».

Damit erteilte das Bundesgericht der Auffassung, die Erheblichkeit sei «Kernthema der materiellen Beurteilung» von Wettbewerbsabreden, eine klare Absage. Mit der These vom «Kernthema» sympathisierten seit langem zahlreiche Anwälte, mehrere Professoren und verschiedene Mitglieder der WEKO, zeitweise deren Mehrheit.4 Für mich handelte es sich seit jeher um eine groteske Irrlehre. Ich habe ihre Entstehung als Mitglied der WEKO miterlebt, sie von Anfang an bekämpft und bis vor kurzem in Aufsätzen kritisiert.5 Hätte unser oberstes Gericht der Irrlehre jetzt nicht den Garaus gemacht, so wäre das Kartellgesetz zunehmend zum Papiertiger und unsere Wettbewerbspolitik zur kostspieligen Alibiübung verkommen. Den rechtsanwendenden Behörden wäre der Sinn für saubere Begrifflichkeit immer mehr abhanden gekommen.

Die vorstehenden Ausführungen gelten den praktischen Folgen des GABA-Urteils. Diese hängen ganz und gar von der Umsetzung des Entscheides durch die WEKO ab. Bei akkurater Umsetzung ist das Urteil sehr wohl auch für die Unternehmen vorteilhaft. Dies namentlich deshalb, weil das höchstrichterliche Diktum zu einem präziseren Umgang auch mit anderen Begriffen des Gesetzes führt. Die bis anhin vorherrschende schwammige Interpretation des Merkmals der Erheblichkeit hatte nämlich auch einen liederlichen Umgang mit andern Parametern des Gesetzes zur Folge. So sanktionierte die WEKO schon mehrmals angebliche «Abreden», die diesem Gesetzesbegriff kaum entsprachen, worauf dann das Bundesverwaltungsgericht die Fälle, weil sie ihm nicht unbedingt als strafwürdig erschienen, in wenig überzeugender Weise für «unerheblich» erklärte.6

II. Zur wettbewerbspolitischen Ratio des GABA-Urteils

Der GABA-Entscheid des Bundesgerichts entspricht bezüglich Auslegung der Erheblichkeit ganz der Haltung des Bundesrats, wie sie dieser in seiner Botschaft zum Entwurf des heutigen Kartellgesetzes (KG 95) unmissverständlich dargelegt hatte.7 Nur diese Interpretation verträgt sich mit dem Ziel des Gesetzes, in der Schweiz einen konsequenten Schutz des «wirksamen Wettbewerb» zu verfolgen. Dieses gesetzliche Ziel ergab sich aus einer weltwirtschaftlich orientierten standortpolitischen Grundsatzentscheidung von Regierung und Parlament.

Ihr zufolge wurde die Konzeption früherer schweizeri- scher Kartellgesetze bewusst verworfen – jene Konzep- tion, gemäss der auch harte und härteste Kartelle unter fast beliebigen politischen Gesichtspunkten gerechtfer- tigt werden konnten. Diese Art Wettbewerbspolitik sollte nach dem Gesetzgeber endgültig überwunden werden. In Anbetracht der für die Schweiz grundlegenden Neuorien- tierung hat man auch von einem Paradigmenwechsel ge- sprochen.8

An dieser Stelle ist der Hinweis angebracht, dass eine Wettbewerbspolitik, die wirksamen Wettbewerb schützt, keineswegs ein Verbot jeglicher koordinieren- der Abreden zwischen Unternehmen erfordert. Aufgabe moderner Wettbewerbspolitik ist, das Funktionieren von Marktprozessen, das heisst das freie Spiel von Angebot und Nachfrage auf den Märkten zu gewährleisten. Nicht jede (selbstgewählte) Beschränkung der Freiheit von Marktteilnehmern zum Wettbewerb beeinträchtigt das freie Spiel der Marktkräfte und damit die Funktionsfähig- keit des Wettbewerbs. Massnahmen der Unternehmens- kooperation können wirtschaftlich effizient sein, ohne den Wettbewerb funktionell zu beeinträchtigen – ja, sie mögen diesen sogar intensivieren. Entsprechend sind kar- tellrechtliche Eingriffe nur insofern erforderlich, als die Analyse eines unternehmerischen Verhaltens ergibt, dass dieses nicht auf Förderung von Effizienz gerichtet ist, sondern auf Erzielung einer Kartellrente und damit auf (missbräuchliche) Ausbeutung.9

Weshalb konnte sich die Irrlehre zur Erheblichkeit so hartnäckig halten, wenn doch das gesetzliche Konzept von Anfang an klar war? Hier soll nicht den Motiven je- ner nachgegangen werden, denen es vorübergehend ge- lungen war, zuerst die WEKO und dann das Bundesver- waltungsgericht von den unbestreitbaren Vorgaben der politischen Behörden abzubringen. Die «Dissidenten» argumentierten hauptsächlich mit der Bundesverfassung: Art. 96 Abs. 1 BV zufolge dürfe der Gesetzgeber nur ge- gen «volkswirtschaftlich oder sozial schädliche» Wettbe werbsbeschränkungen vorgehen. Dieses Argument zäumt sozusagen das Pferd vom Schwanz her auf: Wettbewerbs- abreden auf die genannten Wirkungen hin zu untersuchen, ist sehr wohl das Anliegen von Art. 5 KG, aber der Vor- schrift als ganzer mit ihrem differenzierten Prüfungungs- raster – und doch nicht des Kriteriums der Erheblichkeit allein. Unabdingbar ist natürlich, dass die Vorschriften des Art. 5 KG richtig begriffen und angewandt werden.

Rechtsanwendung, die von einer diffus verstandenen Erheblichkeit ausgeht und erst noch einen liederlichen Umgang mit anderen zentralen Rechtsbegriffen zur Folge hat, kann der Wirtschaft niemals dienlich sein, schon weil solche Rechtsanwendung von hoher Rechtsunsicherheit geprägt ist. Diese Aussage weist verschiedene Aspekte auf, welche im Folgenden zu erörtern sein werden. Be- reits an dieser Stelle sei indes betont, dass das GABA- Urteil, anders als dies viele behaupten, keine inhaltliche Verschärfung des Kartellgesetzes bedeutet. Bevor ich nun im Einzelnen auf die mutmasslichen Auswirkungen des GABA-Urteils zu sprechen komme, möchte ich noch kurz einen topaktuellen Entscheid des Bundesverwaltungsge- richt vorstellen, welcher vom GABA-Urteil des Bundes- gerichts inspiriert ist und dieses sinnvoll ergänzt.

III. Das Urteil des BVGer im Fall «Ticket- corner» als Ergänzung zu GABA

Die Diskussion zur «Erheblichkeit» wurde bisher vor allem im Hinblick auf Vertriebsverträge mit absolutem Gebietsschutz sowie (horizontale) Preisabreden geführt, also Vorkehren im Sinne der gesetzlichen Vermutungstat- bestände. Der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts im Ticketcorner-Fall10 von Ende 2016 kann als Präzisie- rung zur Erheblichkeit bezüglich Fällen angesehen wer- den, in denen kein Vermutungstatbestand vorliegt. Nach- stehend ein etwas vereinfachter Fallbeschrieb: Es geht um Ticketing-Leistungen für Musikgrossanlässe (Pop- Konzerte, Musicals usw.), das heisst um Anlässe, wie sie ausschliesslich in Hallen für Tausende von Zuhörern statt- finden. Dabei nimmt das Zürcher Hallenstadion aufgrund seiner Lage und Grösse (es fasst ca. 50 % mehr Zuschauer als die nächst grösseren Arenen) eine besondere Stellung ein. Viele Veranstalter bzw. Stars sind für ihre Events nur am Hallenstadion interessiert.11

Anfang 2009 stellte die Firma Eventim, ein bedeuten-

der Veranstalter von Grossanlässen im Musikbereich, bei der WEKO den Antrag, die Wettbewerbsverhältnisse auf dem Ticketing-Markt zu untersuchen. Eventim sei auf- grund eines Kooperationsvertrages mit Ausschliesslich- keitscharakter zwischen der AG Hallenstadion (AGH) und der Firma Ticketcorner (TC), dem mit Abstand grössten Anbieter von Ticketing-Dienstleistungen in der Schweiz, praktisch unentrinnbar den missbräuchlichen Geschäfts- praktiken dieses Anbieters ausgesetzt. Das Sekretariat führte eine Vorabklärung durch, worauf die WEKO eine Untersuchung eröffnete. Inzwischen hatten kleinere Kon- kurrenten von Ticketcorner, nämlich die Firmen Starkti- cket, Ticketportal und Ticketino bei der WEKO beantragt, dem Verfahren als Parteien beizutreten. Diesem Begehren wurde stattgegeben. Andererseits zog Eventim, nachdem die Firma einen Aktienanteil von 50 % an TC erworben hatte, ihre Anzeige zurück.

In ihrer Verfügung von 2011 hielt die WEKO fest, dass weder ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stel- lung noch eine unzulässige Wettbewerbsabrede vorliege. Da keines der «beklagten» Unternehmen (die AG Hal- lenstadion und Ticketcorner) auf dem jeweils relevanten Markt beherrschend sei, stelle ihr Exklusivvertrag auch keine erhebliche Wettbewerbsabrede dar. Das Bundesver- waltungsgericht fand indessen, die Vorinstanz habe sich

u.a. bezüglich des Ticketing-Marktes auf eine unzutref- fende Marktabgrenzung gestützt. Statt sachverhaltsbezo- gen auf den Anteil der pro Jahr für «Mega-Bühnenshows» verkauften Tickets abzustellen, habe die WEKO sämtliche pro Jahr in der Schweiz verkauften Tickets, einschliess- lich z.B. Tickets für Verkehrsleistungen, als Bezugsgrösse genommen und sei so auf einen Marktanteil von TC von weniger als 10 % gekommen, statt eines Anteils von ge- gen 90 % bei der in der Sache gebotenen Einengung des Marktes auf Tickets für Mega-Bühnenshows; gemessen an sämtlichen in einem Jahr verkauften Event-Tickets er- gab sich für den Marktführer ein Anteil von 60–70 %.

Bezüglich Erheblichkeit des Kooperationsvertrages befasste sich das Bundesverwaltungsgericht zentral mit der Frage, ob eine qualitativ so massive Wettbewerbs- beeinträchtigung, wie sie die fragliche Vereinbarung darstellt, nicht an und für sich schon erheblich sei. Die AG Hallenstadion hatte sich im Vertrag mit TC u.a. ver- pflichtet, sämtlichen Mietern des Stadions für Bühnen- shows die Verpflichtung zu überbürden, jeweils 50 % der Tickets über TC zu vertreiben, was praktisch dazu führte, dass TC fast immer der ganze Ticketvertrieb über- tragen wurde. Damit sollten ganz offensichtlich andere Ticketing-Anbieter vom Markt ferngehalten werden. Das Bundesverwaltungsgericht hielt im Wesentlichen fest, bei Wettbewerbsabreden, die auf Marktausschluss von Dritt- unternehmen zielten, könne es im Hinblick auf die Er- heblichkeit nicht auf ein «Erbsenzählen» bei den Markt- anteilen angekommen. Mit anderen Worten: Es genüge grundsätzlich die «qualitative» Erheblichkeit, unabhängig davon, ob ein gesetzlicher Vermutungstatbestand vorliege oder nicht.12

Damit folgte das Bundesverwaltungsgericht ganz der Logik des GABA-Urteils des Bundesgerichts.13 Die Ent- wicklung im Ticketing-Markt in den fünf Jahren, die auf die WEKO-Verfügung folgten, unterstreicht die prakti- sche Bedeutung dieser Logik. Die tatsächlichen Gescheh- nisse im Markt wiederspiegeln die Dramatik des Überle- benskampfes von KMU, die den Verdrängungsstrategien eines marktmächtigen Konkurrenten ausgesetzt sind (ne- ben der Vereinbarung mit der AGH schloss TC weitere Verträge mit marktausschliessendem Charakter) und nicht auf behördlichen Beistand hoffen können. Die fraglichen Startups sind denn auch inzwischen allesamt vom Markt- führer aufgekauft worden.14 Die Haltung der WEKO, die ihrem «Persilschein» für TC einen inadäquaten Erheb- lichkeitsbegriff zugrunde gelegt hatte und – gestützt dar- auf – von einer Intervention absah, dürfte den Konzentra- tionsprozess gefördert haben. Die ganze Entwicklung ist kaum im Interesse der Allgemeinheit.15

In den folgenden Abschnitten sollen die – für die Un- ternehmen als Rechtsunterworfene grundsätzlich posi- tiven – Auswirkungen einer Rechtsanwendung zur Dar- stellung gelangen, wie sie sich bei korrekter Umsetzung der GABA-Rechtsprechung des Bundesgerichts ergeben dürften.

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Footnotes

* Marino Baldi, Dr. oec. HSG, lic. en droit IEE, Senior Counsel, Prager Dreifuss AG, Zürich.

Der Text beruht auf dem Referat des Autors vom 21.3.2017 vor den Unternehmensjuristen des Promarca-Verbandes. Struktur und Stil des Vortrags wurden weitgehend beibehalten.

1 BVGer, B-506/2010, 19.12.2013, E. 11.1.8.

2 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wett- bewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251).

3 Vgl. BGer, 2C_180/2014, 28.6.2016, insbes. E. 5.1.3, E. 5.1.6 und E. 5.6.

4 Vgl. etwa adrian raass, Das Entdeckungsverfahren Wettbewerb und die Erheblichkeitsfrage, Internet:http://wettbewerbspolitik. org/2014/10/das-entdeckungsverfahren-wettbewerb-und-die- erheblichkeitsfrage (Abruf 24.4.2017); ferner Blaise  Carron/ PatriCk l. krauskoPf, Art. 5 KG und die erhebliche Wettbe- werbsbeein uslegung, Jusletter vom 30.5.2016.

5 So schon in: Marino Baldi/Jürg Borer, Das neue schweizeri- sche Kartellgesetz – Bestimmungen über Wettbewerbsabreden und marktbeherrschende Unternehmen, WuW vom 9.4.1998, Heft 4, 343 ff.; zuletzt in Marino Baldi, «Zweimal hü und zweimal hott» beim Schweizer Kartellgericht – Nach dem Altimum-Urteil des Bundesverwaltungsgerichts zur Erheblichkeit, AJP 2016, 315 ff. mit Hinweisen (zit. AJP 2016).

6 Etwa in den Fällen «Baubeschläge» (BVGer, B-8399/2010, 23.9.2014) und «Altimum» (BVGer, B-5685/2012, 17.12.2015): dazu Marino Baldi/felix sChraner, Die kartellrechtlichen Ur- teil des Bundesverwaltungsgerichts im Fall «Baubeschläge» – re- visionistisch oder nur beiläufig falsch?, AJP 2015, 269 ff.; Baldi (FN 5), AJP 2016, 316 ff.

7 Vgl. Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG), BBl 1995 I 468 ff. (zit. Botschaft Kartellgesetz), Ziff. 231.4.

8 Vgl. Botschaft Kartellgesetz (FN 7), Ziff. 143 ff.; ferner Marino Baldi/felix sChraner, 20 Jahre und kein bisschen weiter?, Zum wettbewerbspolitischen Verständnis von Art. 5 Kartellgesetz, AJP 2015, 1529 ff. (zit. AJP 2016).

9 Beispiel einer Ausgangslage für zulässige (erwünschte) Unterneh- menskooperation: In der praktisch häufigen Marktkonstellation des unvollständigen Oligopols (wenige grosse und eine Anzahl kleine- re Wettbewerber) kann eine enge betriebliche Kooperation kleine- rer Unternehmen, die u.U. selbst Preis- und/oder Gebietsabreden umfasst, durchaus im Sinne des «wirksamen Wettbewerbs» sein, ja den Wettbewerb sogar stärken; vgl. auch Leitlinien der Europäi- schen Kommission zur Anwendbarkeit von Artikel 101 AEUV auf Vereinbarungen über die horizontale Zusammenarbeit, ABl 2011/ C 11 vom 14.1.2011.

10 BVGer, B-3618/2013, 24.11.2016, in: RPW 2016/4, 1085. Das Ur-teil ist nicht rechtskräftig. Der Autor ist bei Prager Dreifuss AG, die in den Fall involviert ist, als Konsulent tätig.

11 Vgl. BVGer, B-3618/2013, 24.11.2016, E. 222, wonach es ganz offensichtlich an alternativen Veranstaltungslokalitäten fehlt; auch daselbst E. 207.

12 Abgesehen von problematischen Wettbewerbsabreden, stellte das Gericht auch marktmissbräuchliche Verhaltensweisen fest, die hier aber nicht weiter interessieren; vgl. BVGer, B-3618/2013, 24.11.2016, E. 442.

13 Gemäss den Feststellungen des Bundesgerichts bedarf es bei ein- deutiger qualitativer Erheblichkeit kaum des quantitativen Ele- ments, BGer, 2C_180/2014, 28.6.2016, E. 5.2.2.

14 Dazu folgende Details: 2009 waren drei kleinere Unternehmen – eigentliche Startups – die «Störenfriede» auf dem Markt für Event- Ticketing, indem sie das Ticketing zu tieferen Preisen anboten als der Marktführer. Letzterer versuchte deshalb, mit Hilfe von Exklu- sivverträgen (jener mit der AGH blieb nicht der einzige) sich die Störenfriede vom Leib zu halten. Dies mit Erfolg: In den vergange- nen acht Jahren wurden vorerst die Nr. 3 und 4 auf dem Markt von der Nr. 2 und schliesslich – im Jahr 2016 – die Nr. 2 von der Nr. 1, das heisst von TC, aufgekauft. Damit verbleibt im betreffenden Markt, vobehältlich eines allfälligen Fusionsverbots der WEKO, ein einziger Anbieter. Eine vertiefte Prüfung ist z.Zt. (April 2017) im Gang.

15 a Jörg, Bleibt nur ein Ticket-Riese übrig?, NZZ vom017, 24.

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