Ukraine: Software Development As A Complete Copyright Infringement (In Russian)

Last Updated: 10 October 2014
Article by Mykyta Polatayko

Юрист приводит примеры нарушений украинского авторского права в типичном процессе разработки программного обеспечения.

ИТ-индустрия составляет все большую часть экономики Украины. По данным Минэкономразвития, в этой сфере работает больше 200 тыс. человек, а импорт ИТ-услуг и продуктов в среднем растет на 18% в год. Тем не менее, отечественное авторское право мало учитывает потребности производителей программного обеспечения. Консервативность нормативного регулирования этого вопроса превращает типичный процесс разработки ПО в сплошное нарушение копирайта.

Корень проблемы в принадлежности имущественных прав на компьютерные программы, точнее, в моменте, с которого юридическое лицо может ими владеть. С этого и начнем. Как известно, ч. 2 ст. 16 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах» (Закон) устанавливает, что имущественные права на служебное произведение принадлежат работодателю, если иное не предусмотрено договором. Но десятью годами позже ч. 2 ст. 429 Гражданского кодекса Украины (ГК) установила, что имущественные права на объект интеллектуальной собственности, созданный в связи с исполнением трудового договора, принадлежат сотруднику и работодателю совместно, если иное не предусмотрено договором. Некоторые считают, что норма Закона имеет перевес как частная, некоторые, что ГК - как более поздняя. Верховный суд отдал предпочтение ГК, что было выражено в п. 24 Постановления Пленума ВСУ №5 от 04.06.2010 г.

В качестве отступления, напомню, что ч. 4 ст. 181 Соглашения об ассоциации ЕС обязывает Украину изменить регулирование - имущественные права на компьютерные программы, созданные как служебные произведения, должны принадлежать работодателю, если иное не предусмотрено договором. Но ввести эту норму в национальное законодательство недостаточно, необходимо устранить системные противоречия. Причем, нижеизложенные противоречия и проблемы касаются не только служебных произведений, но и созданных по заказу (ст. 430 ГК).

Коллизии разбивают иллюзии

Наличие в ст. 16 Закона и ст.ст. 429, 430 ГК слова «належить» и возможности предусмотреть иное в договоре дает надежду, что часть или все имущественные права принадлежат работодателю с момента создания служебного произведения и нет необходимости осуществлять передачу прав. И это вроде бы и не противоречит ст. 435 ГК о том, что субъектами авторского права являются автор и лица, которые «набули» права согласно договору или закону. Но у авторов ст. 11 и ст. 7 Закона другое мнение: (і) первичным субъектом, которому принадлежит авторское право, является автор; (іі) авторское право имеет автор или лицо, которому передано право; (ііі) субъектами авторского права являются авторы, их наследники и лица, которым они передали свои авторские права.

Выходит, что даже часть имущественных прав на служебное произведение не принадлежит работодателю с момента создания, должна произойти передача прав от автора работодателю. То есть, момент создания служебного произведения и момент приобретения работодателем прав на него разделены во времени. Когда же происходит приобретение прав работодателем? В следующий миг после создания? После подписания акта приема-передачи? Так как договорились стороны? Ищем ответ на этот вопрос в юридических изданиях, например, в статье «Гарантийный урок» в газете «Юридическая практика» № 1 (838) от 07.01.2014 г. И авторы, и комментаторы таких статей рекомендуют подписывать акт приема-передачи прав, а некоторые - еще и отдельное дополнительное соглашение по каждому произведению. То есть многие юристы считают, что права переходят с момента подписания акта, так же часто пишут и в договорах.

Проблема в том, что акты и другую документацию невозможно подписывать каждый день, это делается в конце месяца, квартала или в конце очередной итерации создания продукта. Так как момент создания произведения и момент перехода прав существенно разделены во времени, то за это время происходит масса нарушений.

Типичное нарушение №1: изменения без разрешения

Программист создал небольшую программку, которая понравилась его руководству. Для ее доработки и превращения в готовый продукт была создана команда из шести программистов. Но ведь, авторским правом защищается творение программиста с момента создания, даже если оно не завершено (ч. 2 ст. 8 и ч. 2 ст. 11 Закона, ч. 2 ст. 433 и ст. 437 ГК), а автор еще не подписал акт и не передал имущественные права работодателю.

Выходит, что коллеги нарушают его авторское право, ведь любые изменения произведения - это использование, которое можно совершать только с разрешения нашего программиста (ст. 15 и ст. 32 Закона, ст. 440 и ст. 441 ГК). А такое разрешение ничтожно, если оно не изложено в письменной форме (ст. 33 Закона, ст. 1107 ГК).

Типичное нарушение №2: завершенное и производное

При разработке программное обеспечение проходит массу изменений и доработок (прототип, альфа, бета, пре-релиз и т.п.), за это время продукт, особенно игра, может изменяться до неузнаваемости несколько раз. Функционал, сценарии и прочее не только перерабатываются по несколько раз за месяц, но иногда и отбрасываются. Произведение уже не завершается, а создается производное, а потом и производное от производного. Передавая права в конце периода, есть риск передать права только на текущую версию. Кому тогда будут принадлежать права на первичные произведения и на все то, что не вошло в текущую версию?

Решать эти проблемы, в идеале, нужно внеся соответствующие изменения в законодательство, чтобы имущественные права возникали у работодателя или переходили к нему сразу после создания, без совершения автором каких-либо дополнительных действий. Оба варианта вполне вписываются в концепцию «набуття» на основании договора, согласно ст. 435 ГК, но требуют изменения ряда вышеперечисленных норм Закона.

На сегодня эти проблемы решаются с помощью практических моментов разработки. Так, обычно есть своеобразный репозитарий, куда программисты регулярно «сливают» свои наработки, он может быть технически по-разному реализован, находится на сервере в офисе или в «облаке», но обычно он фиксирует кто, что и когда на него «сбросил», а также может хранить все промежуточные версии. Если подписывать договор о служебных произведениях, можно предусмотреть в нем такой репозитарии и связывать переход прав с моментом загрузки произведения в репозитарий автором (придать значение такому конклюдентному действию).

Типичное нарушение №3: способ идентификации

Общие требования законодательства (например, ст. 638 ГК), как и судебная практика (например, п. 30.2 Постановления Пленума ВГСУ №12 от 17.10.2012 г.), требуют от нас четко определять конкретное произведение (предмет договора). Это требование было бы просто выполнить, если бы речь шла об уже созданном произведении. Создание произведения также отличается от простого подряда, где результат работ может быть заранее описан до малейших деталей. Давая задачу сотруднику, мы еще не знаем точно каким будет результат, работа ведь творческая. Работодатель может только сформулировать назначение произведения, общие требования к нему и критерии качества выполнения работ - что и предлагается делать уже сегодня.

Но создание служебного произведения по своей природе - это выполнение работ, а не продажа имущества. Так как предметом являются именно работы, то и результат работ принадлежит работодателю. Кроме того, прогресс шагнул далеко вперед и сейчас целью заказа таких произведений как компьютерная программа является не материальный объект, в котором воплощено произведение, а права на него. Потому результатом работ, в данном случае, нельзя назвать только произведение в отрыве от имущественных прав интеллектуальной собственности.

Тем не менее, многие на рынке занимаются подробной идентификацией задним числом, то есть готовят служебные задания уже после создания произведений, что, безусловно, является нарушением. Еще большая часть рынка производит формальную идентификацию, то есть из данных в служебном задании невозможно однозначно установить какое именно произведение создано на его основании.

Типичное нарушение №4: сплошное соавторство

Над созданием больших продуктов работают десятки исполнителей, привлекаются внешние специалисты и целые команды фирм подрядчиков. И если внешний специалист создает музыку, отдельное видео или другой объект, легко выделяемый из всего ПО, то идентифицировать его не будет проблемой. Практика же создания программных продуктов такова, что участники процесса работают с кодом, графикой и версткой друг друга, и выделить результат работ каждого из них достаточно сложно. Возникает проблема идентификации объектов, права на которые передаются. В результате в документах часто можно увидеть передачу прав на объекты, которые на самом деле не создавал подписант, или передачу прав несколькими лицами на один и тот же объект без указания их соавторства.

Эта проблема актуальна для украинских ИТ-компаний, так как у них почти нет штатных сотрудников, а есть много подрядчиков (физических лиц - предпринимателей), так выгоднее с экономической точки зрения. В этой ситуации, команду проекта нежелательно отображать в документах как авторский коллектив, что бы их впоследствии не признали трудовым коллективом.

Потенциальное нарушение №5: брак

Возвращаясь к вопросу разделения во времени момента создания произведения (возникновения прав у сотрудника) и перехода прав к работодателю, стоит вспомнить о семейном положении автора. Если сотрудник состоит в браке, а имущественные права интеллектуальной собственности являются имуществом (ст. 190 ГК), то не приобретено ли это имущество в браке? Вполне возможно появление судебной практики, которая признает имущественные права на служебное произведение общей совместной собственностью супругов согласно ст. 60 Семейного кодекса Украины (далее - СК), а значит, и передавать такие права можно только с разрешение второго из супругов (ч. 2 ст. 65 СК).

Такое утверждение кажется неестественным как для служебного произведения, но оно вполне логично следует из сегодняшнего законодательного регулирования авторского права, описанного выше. Естественно, этот вопрос бы не стоял, если бы имущественные права на служебное произведение сразу принадлежали работодателю, чего и требует от Украины ч. 4 ст. 181 соглашения об ассоциации с ЕС.

В тоже время, Украина обязалась внести изменение только в отношении принадлежности прав на компьютерные программы, а это понятие охватывает лишь код (ст. 1 Закона). А как же базы данных и графический интерфейс, без которых сложно представить современное ПО, звуки и другие медиа, типичные элементы игр - сценарии, персонажи и прочее? Кому будут принадлежать имущественные права на такие служебные произведения и с какого момента? Чтобы создать благоприятный бизнес климат для создателей ПО, 3D-моделей и видеопродукции, лучше доработать всю систему авторского права, а не создавать исключение для компьютерных программ.

Вышеназванные изменение должны также коснутся системы прав на произведения под заказ, а не только на служебное произведение. Это необходимо, ведь ИТ-компании никогда не смогут полностью отказаться от ситуационного найма независимых подрядчиков. Кстати, американская концепция work for hire не разделяет исполнителей на сотрудников и подрядчиков, автором такого произведения в любом случае является работодатель (или заказчик). Ожидая инвестиций в ИТ-индустрию, нам не помешает взять пример с США, где больше всех в мире зарабатывают на интеллектуальной собственности.

Originally published by Юрлиа.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.

To print this article, all you need is to be registered on Mondaq.com.

Click to Login as an existing user or Register so you can print this article.

Authors
 
Some comments from our readers…
“The articles are extremely timely and highly applicable”
“I often find critical information not available elsewhere”
“As in-house counsel, Mondaq’s service is of great value”

Related Topics
 
Related Articles
 
Up-coming Events Search
Tools
Print
Font Size:
Translation
Channels
Mondaq on Twitter
 
Mondaq Free Registration
Gain access to Mondaq global archive of over 375,000 articles covering 200 countries with a personalised News Alert and automatic login on this device.
Mondaq News Alert (some suggested topics and region)
Select Topics
Registration (please scroll down to set your data preferences)

Mondaq Ltd requires you to register and provide information that personally identifies you, including your content preferences, for three primary purposes (full details of Mondaq’s use of your personal data can be found in our Privacy and Cookies Notice):

  • To allow you to personalize the Mondaq websites you are visiting to show content ("Content") relevant to your interests.
  • To enable features such as password reminder, news alerts, email a colleague, and linking from Mondaq (and its affiliate sites) to your website.
  • To produce demographic feedback for our content providers ("Contributors") who contribute Content for free for your use.

Mondaq hopes that our registered users will support us in maintaining our free to view business model by consenting to our use of your personal data as described below.

Mondaq has a "free to view" business model. Our services are paid for by Contributors in exchange for Mondaq providing them with access to information about who accesses their content. Once personal data is transferred to our Contributors they become a data controller of this personal data. They use it to measure the response that their articles are receiving, as a form of market research. They may also use it to provide Mondaq users with information about their products and services.

Details of each Contributor to which your personal data will be transferred is clearly stated within the Content that you access. For full details of how this Contributor will use your personal data, you should review the Contributor’s own Privacy Notice.

Please indicate your preference below:

Yes, I am happy to support Mondaq in maintaining its free to view business model by agreeing to allow Mondaq to share my personal data with Contributors whose Content I access
No, I do not want Mondaq to share my personal data with Contributors

Also please let us know whether you are happy to receive communications promoting products and services offered by Mondaq:

Yes, I am happy to received promotional communications from Mondaq
No, please do not send me promotional communications from Mondaq
Terms & Conditions

Mondaq.com (the Website) is owned and managed by Mondaq Ltd (Mondaq). Mondaq grants you a non-exclusive, revocable licence to access the Website and associated services, such as the Mondaq News Alerts (Services), subject to and in consideration of your compliance with the following terms and conditions of use (Terms). Your use of the Website and/or Services constitutes your agreement to the Terms. Mondaq may terminate your use of the Website and Services if you are in breach of these Terms or if Mondaq decides to terminate the licence granted hereunder for any reason whatsoever.

Use of www.mondaq.com

To Use Mondaq.com you must be: eighteen (18) years old or over; legally capable of entering into binding contracts; and not in any way prohibited by the applicable law to enter into these Terms in the jurisdiction which you are currently located.

You may use the Website as an unregistered user, however, you are required to register as a user if you wish to read the full text of the Content or to receive the Services.

You may not modify, publish, transmit, transfer or sell, reproduce, create derivative works from, distribute, perform, link, display, or in any way exploit any of the Content, in whole or in part, except as expressly permitted in these Terms or with the prior written consent of Mondaq. You may not use electronic or other means to extract details or information from the Content. Nor shall you extract information about users or Contributors in order to offer them any services or products.

In your use of the Website and/or Services you shall: comply with all applicable laws, regulations, directives and legislations which apply to your Use of the Website and/or Services in whatever country you are physically located including without limitation any and all consumer law, export control laws and regulations; provide to us true, correct and accurate information and promptly inform us in the event that any information that you have provided to us changes or becomes inaccurate; notify Mondaq immediately of any circumstances where you have reason to believe that any Intellectual Property Rights or any other rights of any third party may have been infringed; co-operate with reasonable security or other checks or requests for information made by Mondaq from time to time; and at all times be fully liable for the breach of any of these Terms by a third party using your login details to access the Website and/or Services

however, you shall not: do anything likely to impair, interfere with or damage or cause harm or distress to any persons, or the network; do anything that will infringe any Intellectual Property Rights or other rights of Mondaq or any third party; or use the Website, Services and/or Content otherwise than in accordance with these Terms; use any trade marks or service marks of Mondaq or the Contributors, or do anything which may be seen to take unfair advantage of the reputation and goodwill of Mondaq or the Contributors, or the Website, Services and/or Content.

Mondaq reserves the right, in its sole discretion, to take any action that it deems necessary and appropriate in the event it considers that there is a breach or threatened breach of the Terms.

Mondaq’s Rights and Obligations

Unless otherwise expressly set out to the contrary, nothing in these Terms shall serve to transfer from Mondaq to you, any Intellectual Property Rights owned by and/or licensed to Mondaq and all rights, title and interest in and to such Intellectual Property Rights will remain exclusively with Mondaq and/or its licensors.

Mondaq shall use its reasonable endeavours to make the Website and Services available to you at all times, but we cannot guarantee an uninterrupted and fault free service.

Mondaq reserves the right to make changes to the services and/or the Website or part thereof, from time to time, and we may add, remove, modify and/or vary any elements of features and functionalities of the Website or the services.

Mondaq also reserves the right from time to time to monitor your Use of the Website and/or services.

Disclaimer

The Content is general information only. It is not intended to constitute legal advice or seek to be the complete and comprehensive statement of the law, nor is it intended to address your specific requirements or provide advice on which reliance should be placed. Mondaq and/or its Contributors and other suppliers make no representations about the suitability of the information contained in the Content for any purpose. All Content provided "as is" without warranty of any kind. Mondaq and/or its Contributors and other suppliers hereby exclude and disclaim all representations, warranties or guarantees with regard to the Content, including all implied warranties and conditions of merchantability, fitness for a particular purpose, title and non-infringement. To the maximum extent permitted by law, Mondaq expressly excludes all representations, warranties, obligations, and liabilities arising out of or in connection with all Content. In no event shall Mondaq and/or its respective suppliers be liable for any special, indirect or consequential damages or any damages whatsoever resulting from loss of use, data or profits, whether in an action of contract, negligence or other tortious action, arising out of or in connection with the use of the Content or performance of Mondaq’s Services.

General

Mondaq may alter or amend these Terms by amending them on the Website. By continuing to Use the Services and/or the Website after such amendment, you will be deemed to have accepted any amendment to these Terms.

These Terms shall be governed by and construed in accordance with the laws of England and Wales and you irrevocably submit to the exclusive jurisdiction of the courts of England and Wales to settle any dispute which may arise out of or in connection with these Terms. If you live outside the United Kingdom, English law shall apply only to the extent that English law shall not deprive you of any legal protection accorded in accordance with the law of the place where you are habitually resident ("Local Law"). In the event English law deprives you of any legal protection which is accorded to you under Local Law, then these terms shall be governed by Local Law and any dispute or claim arising out of or in connection with these Terms shall be subject to the non-exclusive jurisdiction of the courts where you are habitually resident.

You may print and keep a copy of these Terms, which form the entire agreement between you and Mondaq and supersede any other communications or advertising in respect of the Service and/or the Website.

No delay in exercising or non-exercise by you and/or Mondaq of any of its rights under or in connection with these Terms shall operate as a waiver or release of each of your or Mondaq’s right. Rather, any such waiver or release must be specifically granted in writing signed by the party granting it.

If any part of these Terms is held unenforceable, that part shall be enforced to the maximum extent permissible so as to give effect to the intent of the parties, and the Terms shall continue in full force and effect.

Mondaq shall not incur any liability to you on account of any loss or damage resulting from any delay or failure to perform all or any part of these Terms if such delay or failure is caused, in whole or in part, by events, occurrences, or causes beyond the control of Mondaq. Such events, occurrences or causes will include, without limitation, acts of God, strikes, lockouts, server and network failure, riots, acts of war, earthquakes, fire and explosions.

By clicking Register you state you have read and agree to our Terms and Conditions