Op 1 januari 2014 treedt de Wet Claw back in werking. Deze wet
maakt het voor vennootschappen mogelijk om bovenmatige of ten
onrechte uitgekeerde bonussen van bestuurders aan te passen en
terug te vorderen. Ook verplicht de wet vennootschappen om de
koerswinsten die een bestuurder op zijn aandelen heeft gemaakt bij
belangrijke gebeurtenissen, zoals bijvoorbeeld een openbaar bod, in
mindering te brengen op zijn beloning. De Wet Claw back heeft
onmiddellijke werking en geldt ook voor bestaande
bezoldigingsafspraken.
In deze Legal Alert schetsen wij de hoofdlijnen van de nieuwe wet.
In een stappenplan is de afroomregeling bij openbaar
bod nader toegelicht. Aan het slot zijn Q&A's opgenomen
waarin een aantal gevolgen van de nieuwe wet nader wordt
uitgewerkt.
Aanpassing en terugvordering bonussen
De Wet Claw back voorziet in een:
- aanpassingsbevoegdheid als uitkering van een nog niet uitgekeerde bonus naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, tot een passende hoogte;
- terugvorderingsbevoegdheid als een bonus is uitgekeerd op basis van onjuiste informatie over het bereiken van de doelen die aan de bonus ten grondslag liggen, of over omstandigheden waarvan de bonus afhankelijk was gesteld.
Aanpassing en terugvordering van bonussen is mogelijk bij
bestuurders van naamloze vennootschappen, coöperaties en
besloten vennootschappen die kwalificeren als bank, onderlinge
waarborgmaatschappijen die kwalificeren als
verzekeringsmaatschappij, en financiële ondernemingen
(ongeacht rechtsvorm). Voor financiële ondernemingen geldt
bovendien dat ook dagelijks beleidsbepalers onder de regeling
vallen. Voor financiële ondernemingen met zetel in Nederland
is nadere wetgeving over het beloningsbeleid in voorbereiding, zie
onze nieuwsbrief In context.
Bonus
Onder "bonus" wordt verstaan het niet vaste deel van
de bezoldiging waarvan de toekenning geheel of gedeeltelijk
afhankelijk is gesteld van het bereiken van bepaalde doelen of van
het zich voordoen van bepaalde omstandigheden. In de
wetsgeschiedenis wordt een aantal voorbeelden genoemd,
waaronder:
- uitkering in cash
- uitkering in de vorm van opties of aandelen of andere op aandelen gebaseerde bezoldigingscomponenten
- toekenning van een welkomst- of vertrekvergoeding
Aanpassingsbevoegdheid
De bevoegdheid om een nog niet uitgekeerde bonus aan te passen tot
een passende hoogte ligt bij het orgaan dat de bezoldiging van de
individuele bestuurders vaststelt. Dit is echter alleen mogelijk
als uitkering van de bonus naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij kunnen verschillende
factoren een rol spelen, waaronder de omvang van het bedrijf, de
sector waarbinnen het bedrijf actief is en de beloningsverhoudingen
binnen het bedrijf. Als een bedrijf internationaal actief is,
kunnen ook de beloningsverhoudingen van buitenlandse onderdelen
worden meegewogen. Bij geschil geschiedt de invulling van het
begrip redelijkheid en billijkheid (uiteindelijk) door de
rechter.
Terugvorderingsbevoegdheid
De bevoegdheid een uitgekeerde bonus terug te vorderen, kan worden
uitgeoefend door (het bestuur namens) de vennootschap. De vordering
kan namens de vennootschap ook worden ingesteld door de raad van
commissarissen, de niet-uitvoerende bestuurders van een one-tier
board of een door de algemene vergadering aangewezen bijzondere
vertegenwoordiger. Voor beantwoording van de vraag of sprake is van
onjuiste informatie over het behalen van de doelen die aan de bonus
ten grondslag liggen, kan de toelichting op de jaarrekening
relevant zijn.
Verhouding tot bestaande bevoegdheden op basis van de Code
Tijdens de parlementaire behandeling van de wet zijn veel vragen
gesteld over de noodzaak de aanpassings- en
terugvorderingsbevoegdheid vast te leggen in het
vennootschapsrecht. De wet zou geen nieuwe bevoegdheden
creëren. Ook in de Corporate Governance Code en de Code Banken
zijn mogelijkheden vastgelegd om onder omstandigheden bonussen aan
te passen of terug te vorderen.
Het kabinet vindt echter dat zelfregulering niet voldoende is in
het kader van het aanpassen en terugvorderen van bonussen. Voorts
kunnen op grond van de Codebepalingen bestaande contracten niet
zonder instemming van partijen worden gewijzigd. De Wet Claw back
is vooral bedoeld om te verduidelijken onder welke omstandigheden
bonussen teruggevorderd kunnen worden. De Minister verwacht dat de
nieuwe regeling de raad van commissarissen meer houvast geeft bij
het uitoefenen van zijn bevoegdheden en daardoor meer mogelijkheden
geeft om bonussen terug te vorderen.
Verplichting om koerswinsten bij bepaalde corporate events in mindering te brengen op bezoldiging van bestuurder
De Wet Claw back voorziet in een verplichting om de waardevermeerdering van (certificaten van) aandelen en rechten tot het nemen of verkrijgen van aandelen (hierna: optierechten) die aan een bestuurder zijn toegekend als bezoldiging, in mindering te brengen op zijn bezoldiging als sprake is van:
- aankondiging van een openbaar bod op de vennootschap;
- goedkeuring door de algemene vergadering van een besluit als bedoeld in artikel 2:107a lid 1, onderdeel a, b of c BW betreffende een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming (hierna: artikel 2:107a BW besluit);
- een besluit tot juridische fusie of splitsing.
Deze regeling wordt hierna aangeduid als de
"Afroomregeling".
Deze verplichting berust bij (het bestuur van) de vennootschap en
geldt voor naamloze vennootschappen waarvan de (met medewerking van
de vennootschap uitgegeven certificaten van) aandelen zijn
toegelaten tot de handel op een Europese gereglementeerde markt
(hierna: beursvennootschappen). Vennootschappen met een notering
aan een ander handelsplatform (zoals Alternext) of een beurs buiten
Europa vallen niet onder de regeling.
De Afroomregeling is van toepassing op (certificaten van) aandelen
(hierna: aandelen) en optierechten die de bestuurder als
bezoldiging heeft verkregen. Aandelen die de bestuurder heeft
gekocht of heeft geërfd vallen dus buiten de regeling.
De verplichting van de vennootschap ontstaat op het moment dat de
bestuurder de aandelen of optierechten vervreemdt, of als zijn
benoeming eindigt:
- nadat het openbaar bod is aangekondigd, of
- na de oproeping van een algemene vergadering waarin de goedkeuring van een artikel 2:107a BW besluit is geagendeerd, of
- na de aankondiging door de vennootschap van het voorstel tot fusie of splitsing en vóór het moment dat de fusie of splitsing van kracht wordt.
De verplichting is niet van toepassing als de betreffende
aankondiging of oproeping heeft plaatsgevonden vóór 1
januari 2014.
Peildata vaststellen waardevermeerdering
Om te bepalen of een bedrag in mindering komt op de
bezoldiging van de bestuurder, moet de vennootschap als de
hierboven vermelde corporate events zich voordoen voor iedere
bestuurder vaststellen of hij aandelen of optierechten in het
kapitaal van de vennootschap houdt die hij als bezoldiging heeft
verkregen. Vervolgens bepaalt de vennootschap de waarde van die
aandelen en optierechten op de volgende drie peildata:
- vier weken vóór de dag van aankondiging van het openbaar bod, aankondiging van het voorstel tot fusie of splitsing respectievelijk de oproeping van de algemene vergadering waarin de goedkeuring van een artikel 2:107a BW besluit is geagendeerd;
-
vier weken na
a. beëindiging van het openbaar bod;
b. goedkeuring van het artikel 2:107a BW besluit;
c. het nemen van het besluit tot fusie of splitsing of de dag vóór de dag waarop de fusie of splitsing van kracht wordt als deze dag eerder is; - de dag dat de bestuurder zijn aandelen of rechten vervreemdt respectievelijk de dag dat zijn benoeming eindigt.
De waardebepaling vindt steeds plaats op basis van de slotkoers
van het betreffende aandeel. Als de waarde op peildatum 3 hoger is
dan de waarde op peildatum 1 brengt de vennootschap het verschil in
mindering op de bezoldiging van de bestuurder. Het bedrag dat in
mindering wordt gebracht, zal echter niet hoger zijn dan het
verschil in waarde op peildatum 1 en op peildatum 2.
In een stappenplan is de methode van berekening van
de waardevermeerdering bij een openbaar bod nader uitgewerkt.
De wet regelt niet hoe moet worden omgegaan met de bepaling van de
waardevermeerdering van aandelen en optierechten in geval van een
samenloop van corporate events, bijvoorbeeld een openbaar bod
gevolgd door een concurrerend bod.
De Afroomregeling is van tijdelijke aard en vervalt, behoudens
verlenging, op 1 juli 2017. Evaluatie van de regeling zal voor 1
juli 2016 plaatsvinden.
Verantwoording
Tot slot voorziet de Wet Claw back in
- een verplichting in de toelichting van de jaarrekening opgave te doen van het bedrag van de aanpassing of terugvordering van een bonus en van het bedrag dat op een bezoldiging in mindering is gebracht;
-
een verplichting tot verantwoording van het bezoldigingsbeleid
door open naamloze vennootschappen in de algemene vergadering, als
afzonderlijk agendapunt voorafgaand aan het agendapunt vaststelling
van de jaarrekening.
Fiscale aspecten
De Wet Claw back bevat geen specifieke fiscale bepalingen. De
fiscale gevolgen van de wet voor de vennootschap en de bestuurder
zullen afhankelijk zijn van de specifieke situatie, zoals
bijvoorbeeld de fiscale behandeling van de bonus op het
oorspronkelijke moment van uitbetaling.
Q&A's
Aanpassing en terugvordering bonussen
1. Wie is in geval van een one-tier board bevoegd tot aanpassing
en terugvordering van bonussen die zijn toegekend aan uitvoerende
bestuurders?
Als de statuten bepalen dat de bezoldiging van uitvoerende
bestuurders wordt vastgesteld door het bestuur, dan zijn de
niet-uitvoerende bestuurders bevoegd om de bezoldiging vast te
stellen en komt aan hen tevens de bevoegdheid toe om een bonus aan
te passen. Bepalen de statuten niets, dan komt de bevoegdheid toe
aan de algemene vergadering.
De terugvorderingsbevoegdheid komt toe aan de raad van bestuur,
namens de vennootschap. Daarnaast komt de
terugvorderingsbevoegdheid toe aan de niet-uitvoerende bestuurders
en een door de algemene vergadering aangewezen bijzondere
vertegenwoordiger.
2. Is de aanpassings- en terugvorderingsbevoegdheid ook van
toepassing op bonussen van niet- uitvoerende bestuurders in een
one-tier board?
Ja, de regeling geldt voor alle bestuurders, zowel uitvoerende als
niet-uitvoerende bestuurders.
3. Kan een bonus ook naar boven worden aangepast?
De bonus kan zowel naar beneden als naar boven worden
aangepast.
4. Is de terugvorderingsbevoegdheid ook van toepassing op
bonussen die vóór 1 januari 2014 zijn
uitgekeerd?
Nee, de terugvorderingsbevoegdheid ziet alleen op bonussen die na
1 januari 2014 zijn uitgekeerd.
Verplichting om koerswinsten bij bepaalde corporate events in mindering te brengen op bezoldiging van bestuurder
5. Wie moet aantonen of een bestuurder aandelen of optierechten
krachtens bezoldiging heeft verkregen?
De bewijslast rust in beginsel op de bestuurder. Om discussies te
voorkomen kan het raadzaam zijn om na 1 januari 2014 een
vaststellingsovereenkomst met de vennootschap te sluiten waarin
wordt vastgesteld welke aandelen die de bestuurder op de datum van
de overeenkomst houdt, als bezoldiging zijn toegekend. In
aanvulling daarop kan worden overwogen om twee verschillende
effectenrekeningen aan te houden waarbij de aandelen die als
bezoldiging zijn toegekend op een aparte rekening worden
geadministreerd.
6. Is de regeling ook van toepassing op aandelen die een
bestuurder heeft gekocht met de opbrengst van de verkoop van aan
hem als bezoldiging toegekende aandelen?
Nee, de regeling ziet slechts op aandelen en optierechten die aan
de bestuurder als bezoldiging zijn toegekend. Dit ligt mogelijk
anders als er tussen de vennootschap en de bestuurder een afspraak
bestaat om een deel van de bezoldiging in contanten aan te wenden
voor verwerving van aandelen en de bestuurder aan deze verplichting
uitvoering geeft.
7. Is de regeling ook van toepassing op als bezoldiging toegekende
instrumenten waarvan de koers (mede) wordt bepaald door de koers
van aandelen?
Nee, de regeling is slechts van toepassing op aandelen en
optierechten en ziet niet op de uitkering van bijvoorbeeld
'stock appreciation rights (SAR's)', 'phantom
shares' en 'cash settled options'. Wanneer een
vennootschap echter bestaande aandelen- of optieplannen wil
omzetten in plannen die niet onder de regeling vallen, zal een
dergelijke omzetting in het door de algemene vergadering
vastgestelde bezoldigingsbeleid moeten passen. Is dat niet het
geval, dan zal de algemene vergadering een nieuw bezoldigingsbeleid
moeten vaststellen.
8. Is de regeling ook van toepassing op aandelen en optierechten
die de bestuurder vóór 1 januari 2014 als bezoldiging
heeft verkregen?
Ja.
9. Is de regeling ook van toepassing op aandelen en optierechten
die een niet- uitvoerende bestuurder in een one-tier board als
bezoldiging heeft verkregen?
Ja, de regeling geldt voor alle bestuurders, zowel uitvoerende als
niet-uitvoerende bestuurders.
10. Als een bestuurder wordt herbenoemd, is dan sprake van
beëindiging van zijn oorspronkelijke benoeming?
Nee, herbenoeming heeft geen beëindiging van de
oorspronkelijke benoeming tot gevolg, maar moet worden beschouwd
als een verlenging van de oorspronkelijke benoemingstermijn.
11. Wanneer is sprake van "aankondiging van een openbaar
bod"?
Voor het begrip "aankondiging van een openbaar bod"
wordt aansluiting gezocht bij artikel 5 van het Besluit openbare
biedingen Wft. Hierin wordt onderscheid gemaakt tussen een
vriendelijk bod, een vijandig bod en een verplicht bod. Voor een
vijandig bod geldt dat sprake is van een aankondiging als een
potentiële bieder concrete informatie over de inhoud van het
bod openbaar heeft gemaakt zonder dat overeenstemming met de
doelvennootschap is bereikt. Van concrete informatie zal in ieder
geval sprake zijn als een potentiële bieder de naam van de
doelvennootschap bekend heeft gemaakt in combinatie met (i) een
voorgenomen prijs of ruilverhouding, of (ii) een concreet
omschreven voorgenomen tijdschema voor het verloop van het
voorgenomen openbaar bod. Het bod geldt echter niet als
"aangekondigd" indien de bieder en de doelvennootschap
gezamenlijk bekend maken dat partijen in gesprek zijn zonder dat al
overeenstemming is bereikt, óf, indien de doelvennootschap
onmiddellijk na de openbaarmaking van concrete informatie over de
inhoud van het bod publiek maakt dat de bieder en de
doelvennootschap in gesprek zijn.
12. Is de regeling ook van toepassing als een aangekondigd
openbaar bod niet wordt uitgebracht of een uitgebracht openbaar bod
wordt ingetrokken of niet gestand wordt gedaan?
Ja, de regeling geldt bij elke vorm van beëindiging van een
aangekondigd openbaar bod.
13. Is de regeling ook van toepassing als een besluit tot
fusie/splitsing of een artikel 2:107a BW besluit wordt genomen maar
de fusie/splitsing respectievelijk de transactie niet
doorgaat?
Ja.
14. Vallen alle besluiten over een belangrijke wijziging van de
identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming
onder de regeling?
Nee, alleen die besluiten als bedoeld in de onderdelen a, b of c
van artikel 2:107a lid 1 BW.
15. Is de regeling ook van toepassing op een fusie met een
dochtervennootschap of een splitsing binnen het concern in het
kader van een interne herstructurering?
Ja, een eventuele waardevermeerdering die het gevolg kan zijn van
een geheel andere gebeurtenis en die toevallig samenvalt met een
fusie of splitsing in het kader van een interne herstructurering,
moet op de bezoldiging van de bestuurder in mindering worden
gebracht. Dit geldt alleen als de bestuurder zijn als bezoldiging
verkregen aandelen of optierechten vervreemdt of zijn benoeming
wordt beëindigd vóórdat de fusie of splitsing
van kracht wordt.
16. Wat gebeurt er als de waardevermeerdering niet kan worden
ingehouden op de uitkering van toekomstige bezoldiging?
Als de waardevermeerdering niet of niet geheel kan worden
ingehouden op de uitkering van toekomstige bezoldiging,
bijvoorbeeld omdat er geen sprake meer zal zijn van toekomstige
bezoldiging of deze niet toereikend is, verkrijgt de vennootschap
voor het restant een vordering uit onverschuldigde betaling op de
bestuurder.
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.