Новые требования Закона о занятости при аутсорсинге персонала
Прежде всего следует обратить внимание на то, что до 1 января 2013 года, когда вступил в силу новый Закон Украины «О занятости» (далее – Закон), вопросы, связанные с аутсорсингом персонала, не были непосредственно урегулированы украинским законодательством. Несмотря на это, компании-заказчики пользовались услугами по различным видам аутсорсинга персонала (т. е. аутстаффингу, лизингу, темпингу) на свой страх и риск, руководствуясь общими положениями КЗоТ и Гражданского кодекса. Таким образом, привлечение работников посредством аутсорсинговой компании было достаточно рискованным для компании-заказчика. В частности, достаточно серьезным был риск признания ее фактическим работодателем со всеми вытекающими из этого последствиями. Несмотря на это и на законодательную неопределенность в данной сфере, на сегодняшний день отсутствует судебная практика, которая бы свидетельствовала о злоупотреблении работниками, работавшими на условиях аутсорсинга.
С 1 января 2013 года ситуация с правовым регулированием отношений в сфере аутсорсинга персонала изменилась, поскольку статьи 36 и 39 Закона прямо предусматривают такой вид деятельности, как наем работников субъектом хозяйствования – работодателем (далее – Провайдер), с целью последующего выполнения ими работы у другого работодателя (далее – Заказчик) (т. е. аутсорсинг персонала) и устанавливают общее правовое регулирование отношений, возникающих в данной сфере.
Согласно Закону Провайдер осуществляет свою деятельность на основании разрешения на наем работников с целью последующего выполнения ими работы у Заказчиков, порядок выдачи которого устанавливается Кабинетом Министров Украины. На сегодняшний день такой порядок отсутствует.
Провайдеру запрещено направлять работников на рабочие места к Заказчику, у которого: (1) в течение года сокращалась численность (штат) работников; (2) не соблюдена нормативная численность работников основных профессий, задействованных в технологических процессах основного производства; и (3) работники привлекаются к выполнению работ с вредными, опасными и тяжелыми условиями труда.
Следует отметить, что на данный момент не существует четкого законодательного определения как понятия «производство», так и «основных профессий, задействованных в технологических процессах основного производства». Однако более вероятным кажется, что вышеуказанное ограничение относительно нормативной численности работников основных профессий, задействованных в технологических процессах основного производства, касается производственных предприятий.
Закон разрешает Провайдерам направлять своих работников для работы у Заказчика в случае, если такой аутсорсинг персонала предусмотрен коллективным договором Заказчика, а также при наличии согласия на это профсоюза Заказчика. По нашему мнению, если у Заказчика отсутствует коллективный договор и/или профсоюз, то ему не нужно будет инициировать заключение коллективного договора и/или создание профсоюза только лишь для того, чтобы иметь возможность пользоваться услугами Провайдера по аутсорсингу персонала. Однако существует и более консервативное толкование данного положения Закона, состоящее в том, что как минимум коллективный договор Заказчика должен разрешать аутсорсинг персонала.
Согласно Закону аутсорсинг персонала предполагает возникновение двух групп правоотношений, а именно: (1) трудовых правоотношений между Провайдером и работником и (2) гражданско-правовых отношений между Провайдером и Заказчиком на основании договора между Провайдером и Заказчиком о применении труда работника.
Следует отметить, что в договоре между Провайдером и Заказчиком о применении труда работника недопустимо определять конкретных работников Провайдера, направляемых к Заказчику на работу, поскольку это будет противоречить правовой природе услуги по аутсорсингу персонала. Однако законодательством не запрещено указывать в договоре между Заказчиком и Провайдером четкие критерии относительно профессиональной подготовки и квалификации работника, качества предоставления услуг и т. д.
Статья 39 Закона также требует, чтобы Провайдер выплачивал работнику заработную плату в размере не меньшем, чем размер минимальной заработной платы, установленной законом, и заработной платы, которую получает работник у Заказчика за выполнение такой же работы. Провайдер также обязан начислять и выплачивать единый взнос на общеобязательное государственное социальное страхование в пользу работника в соответствии с классом профессионального риска производства, к которому отнесен Заказчик.
Согласно Закону Провайдер обязан обеспечивать работнику время работы и отдыха на условиях, определенных для работников Заказчика, предусмотренных условиями коллективного договора и правилами внутреннего трудового распорядка. Следовательно, целесообразно сослаться в договоре между Заказчиком и Провайдером на распространение правил внутреннего трудового распорядка Заказчика на поступивших от Провайдера работников. Все остальные вопросы регулируются трудовыми договорами между Провайдером и работниками, а также иными внутренними документами Провайдера в трудовой сфере.
За деятельность Провайдера без получения разрешения на наем работников взимается штраф в двадцатикратном размере минимальной заработной платы, установленной на момент выявления нарушения. За нарушение других запретов, налагаемых Законом (например, направлять работников на рабочие места к Заказчику, у которого в течение года сокращена численность (штат) работников), ответственности как таковой не предусмотрено. Однако в случае нарушения требований Закона возможно потенциальное признание договора между Провайдером и Заказчиком недействительным. Кроме того, Провайдер будет нести ответственность в качестве работодателя за нарушение норм трудового законодательства в отношении работников, труд которых используется Заказчиком.
На основании вышеизложенного использование Заказчиком труда работников на условиях аутсорсинга представляется довольно безопасной и действенной альтернативой распространенной на сегодняшний день практике заключения гражданско-правовых договоров с физическими лицами – субъектами предпринимательской деятельности.
ВЫВОД:Учитывая, что Закон только вступил в силу и, таким образом, на данный момент отсутствуют какие-либо подзаконные нормативно-правовые акты, разъяснения компетентных органов либо судебная практика относительно аутсорсинга персонала, остается актуальной существующая практика тщательного регулирования возникающих правоотношений как в договоре между Провайдером и Заказчиком, так и в трудовом договоре между Провайдером и работником. |
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.