Лідія Санжаровська-Гурлач, юрист ЮК «Правовий Альянс»

Вікторія Пташник, адвокат, асоційований партнер ЮК «Правовий Альянс»

Здійснення контролю та забезпечення державного захисту конкуренції у сфері державних закупівель, включаючи виявлення та припинення антиконкурентних узгоджених дій суб’єктів господарювання у вигляді спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (далі – «спотворення результатів торгів») є одним з найбільш пріоритетних напрямів діяльності органів Антимонопольного комітету України (далі – «АМКУ»). Це обумовлено, зокрема, значною кількістю щорічно здійснюваних в Україні торгів та їх переважною невідповідністю критеріям прозорості, раціональності та ефективності використання державних коштів.

Держава та суспільство зацікавлені в тому, щоб отримати найякісніші товари (роботи, послуги) за максимально низькими цінами, що має забезпечуватися процедурою проведення тендерних закупок. Угоди, домовленості та інші форми узгоджених дій, що не направлені на забезпечення вказаних цілей, визнаються одними з найважчих порушень законодавства про захист економічної конкуренції. Основними проявами порушень у вигляді спотворення результатів торгів є узгодження умов тендерних пропозицій учасників торгів (переважно в частині запропонованої ціни, а саме узгодження розміру максимальної або мінімальної ціни), домовленість щодо утримання участі в тендерах в обмін на певні фінансові або інші вигоди, «фіктивна» участь у тендері одного чи декількох учасників (за відсутності можливостей та реального наміру перемогти у тендері та укласти відповідний договір, що забезпечить перемогу іншому учаснику).

У багатьох країнах антиконкурентні дії суб’єктів господарювання у вигляді спотворення результатів торгів, окрім порушення антимонопольного законодавства, визнаються злочином та переслідуються кримінальним законодавством.

За офіційними даними АМКУ виявлені та припинені у 2011 році порушення, спрямовані на спотворення результатів торгів, склали понад 70 відсотків всіх порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій. Загальний розмір накладених штрафів за такі порушення майже у два рази перевищив показники 2010 року.

Першим та базовим етапом на шляху встановлення та доведення порушення, притягнення учасників процедури державних закупівель до відповідальності за спотворення результатів торгів можна вважати виявлення ознак порушення. Таке виявлення може мати місце за результатами розгляду органами АМКУ заяв суб’єктів господарювання, громадян, установ чи організації, чиї права порушені внаслідок антиконкурентних узгоджених дій учасників торгів, або подання органів державної влади, місцевого самоврядування чи адміністративно-господарського управління та контролю про порушення. Проте, як показує практика, здебільшого органи АМКУ самостійно виявляють ознаки відповідних порушень під час розгляду інших справ про порушення антимонопольного законодавства чи за результатами дослідження окремих ринків України.

За офіційними даними АМКУ кількість справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, розпочатих у 2011 році за власною ініціативою, майже у чотири рази перевищила кількість справ, розпочатих за результатами розгляду звернень про порушення. Серед всіх поданих до органів АМКУ у 2011 році заяв про порушення лише 12% мали своїм наслідком розпочаті справи.

Етап виявлення ознак порушення передує початку та безпосередньому розгляду справи, проте є базовим, основним у контексті накопичення доказової бази. Саме на цьому етапі органи АМКУ збирають основну частину доказів, що будуть використанні для доведення порушення у разі відкриття провадження у справі, включаючи паперові та електронні документи, інформацію щодо телефонних переговорів та обміну повідомленнями через мережу Інтернет, пояснення осіб, які мали або мають відношення до підготовки тендерних пропозицій учасників процедури державних закупівель.

Основним та найбільш ефективним з практичної точки зору засобом отримання органами АМКУ доказів на стадії виявлення ознак порушення є проведення позапланових виїзних перевірок. Результативність такої дії обумовлена можливістю її проведення без попереднього письмового повідомлення суб’єкта господарювання та за відсутності його керівника.

Сама ж перевірка, якщо це передбачено дорученням Голови, державного уповноваженого АМКУ, Голови територіального відділення АМКУпро делегування повноважень щодо проведення перевірки, передбачає безперешкодне входження відповідних службовців  на об’єкт перевірки (крім житла чи іншого володіння особи), безперешкодний доступ до будь-яких документів та інших матеріалів, потрібних для проведення перевірки, отримання усних або письмових пояснень посадових осіб і громадян, вилучення або накладення арешту на будь-які письмові та речові доказів, включаючи документи, предмети чи носії інформації, що можуть бути доказами чи джерелом доказів порушення та містять інформацію з обмеженим доступом.

За результатами аналізу отриманих, зокрема, під час проведення позапланових виїзнихперевірок доказів та інформації органи АМКУ вирішують питання щодо наявності або відсутності ознак порушення, доцільності та обґрунтованості відкриття провадження у справі про порушення.

Фактично ознаками порушення можуть визначатись наявність відносин контролю між учасниками процедури державних закупівель або здійснення між ними безпідставних грошових переказів, значно завищена ціна пропозиції конкурсних торгів у порівнянні зі звичайною ринковою або запропонованою тим самим учасником у рамках інших процедур державних закупівель, відсутність або непереконливе обґрунтування розрахунку ціни пропозиції конкурсних торгів, відсутність в одного чи декількох учасників процедури державних закупівель ресурсів, необхідних для виконання умов договору у разі перемоги у торгах, надіслання тендерних пропозицій кількома учасниками процедури державних закупівель у одному конверті або в один й той самий момент з одного й того ж поштового відділення, ідентичність або схожість за формою чи змістом тендерних пропозицій тощо. При цьому, схожість тендерних пропозицій за змістом може підтверджуватись, зокрема, однаковими орфографічними чи пунктуаційними помилками у текстах документів, використанням ідентичних шрифтів, абзаців, інтервалів тощо при складанні тендерної пропозиції, схожими особливостями використаного паперу чи принтеру.

Так, в одній зі своїх справ АМКУ виявив нехарактерну для конкретного виду послуг «схожість за оформленням, структурою та змістом» тендерних пропозицій учасників. Саме це обґрунтування стало базисом для визнання порушення у справі та притягнення відповідачів до відповідальності.

За наявності виявлених ознак порушення у діях учасників процедури державних закупівель органи АМКУ розпочинають розгляд справи. Документально дія оформлюється розпорядженням про початок розгляду справи, яке має містити посилання на конкретно виявлені ознаки порушення.

Під час розгляду справи про антиконкурентні узгоджені дії суб’єктів господарювання у вигляді спотворення результатів торгів органи АМКУ можуть звертатись до суб’єктів господарювання з вимогами про надання інформації, одержувати від сторін, третіх осіб, інших осіб письмові та усні пояснення, в т.ч. щодо документів, фактів, отриманих в ході проведеної позапланової перевірки тощо.

При цьому надання достовірної інформації у запитаному органами АМКУ обсязі та строки, нестворення перешкод працівникам органів АМКУ у проведенні оглядів, вилученні чи накладенні арештів на майно, документи, будь-які  інші носії інформації є прямим обов’язком суб’єктів господарювання. Невиконання такого обов’язку тягне за собою штрафні санкції у розмірі до 1% доходу (виручки) суб’єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року накладання штрафу.

В свою чергу, особи, які беруть участь у справі, мають право ознайомлюватися з матеріалами справи, наводити докази та доводити їх достовірність, подавати клопотання, наводити власні міркування та заперечення, надавати усні й письмові пояснення,. Єдиним, проте дуже суттєвим недоліком наведеного обсягу прав, є обмеження права ознайомлюватися з матеріалами справи. Таке право виникає у осіб, що беруть участь у справі, лише після одержання подання з попередніми висновками.

Саме ж подання з попередніми висновками складається органами АМКУ лише за результатами збирання та аналізу всіх доказів у справі й за своєю сутністю фактично є основою фінального рішення у справі.

Поруч з наведеними етапами розгляд справи про порушення може включати проведення слухання. Умовно таку дію можна вважати окремим факультативним етапом, що проводиться за ініціативою органів АМКУ для отримання від осіб, які беруть участь у справі, зауважень, пояснень, доводів, необхідних для встановлення фактичних обставин справи.

Завершальним етапом розгляду справи про антиконкурентні узгоджені дії суб’єктів господарювання у вигляді спотворення результатів торгів є прийняття рішення у справі. Розмір штрафу за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, включаючи ті, що стосуються спотворення результатів торгів, визначається органами АМКУ у межах 10% доходу (виручки) суб’єкта господарювання, включаючи відносини контролю, від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року накладання штрафу.

У 2011 році накладені штрафи за такі види порушень законодавства про захист економічної конкуренції вираховувались у десятках, сотнях тисяч і навіть мільйонах гривень. Найбільшим штрафом минулого року за антиконкурентні узгоджені дії у вигляді спотворення результатів торгів суб’єктами господарювання за даними АМКУ є штраф у розмірі 3 мільйони гривень.

Фактором, що може значно вплинути на розмір застосованої штрафної санкції, є сприяння розслідуванню, визнання та припинення порушення та усунення його наслідків. Наглядним прикладом практичної реалізації такого механізму впливу на рішення органу АМКУ є справа про відповідні порушення ТОВ «Е» та «С» під час проведення Державним підприємством «К» торгів на закупівлю певних робіт із реконструкції приміщень.  Антиконкурентні узгоджені дії вказаних суб’єктів були спрямовані на перемогу у тендері ТОВ «С». Проте, з огляду на сприяння останнім у розгляді справи, визнання ним порушення, на ТОВ «С» було накладено штраф у розмірі 8 тисяч гривень на відміну від ТОВ «Е», для якого була визначена штрафна санкція у  розмірі 50 тисяч гривень.

Важливо, що для того щоб вплинути на розмір штрафу за антиконкурентні узгоджені дії у вигляді результатів торгів, суб’єкти-порушники мають вчинити відповідні дії (визнати порушення, усунути його наслідки) та надати АМКУ докази вчинення таких дій до моменту винесення подання з попередніми висновками.

Як бачимо, на кожному з етапів розгляду справ про антиконкурентні узгоджені дії суб’єктів господарювання у вигляді спотворення результатів торгів існують свої особливості та практичні механізми впливу на хід подальшого розгляду справи. Особам, які беруть участь у справі, слід не тільки пильно слідкувати за порядком розгляду справи на кожному з її етапів та виконувати отримані від органів АМКУ вимоги, але й не нехтувати належними їм правами: заявляти клопотання, надавати зауваження, пояснення, доводи та докази у справі.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.