Birer şahsi teminat türü olan kefalet ile teminat amaçlı garanti, birçok açıdan benzeşmekle birlikte, temel bazı farklar içermektedir. Garanti veren garanti alana, garanti alanın borç ilişkisi içinde olduğu asıl borçlunun borcunu sözleşmeye uygun olarak ifa edeceğini garanti ederken; kefil alacaklıya karşı, asıl borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlenir. Fakat her iki teminat türünde de, teminat verenin yükümlülüğü borcun yerine getirilmemesinden doğan zararın tazminidir. Dolayısıyla bir para borcu söz konusudur.1

KefaletsözleşmesiTürkBorçlarKanunu("TBK")m.582'dedüzenlenmekte, garanti sözleşmesi ise TBK da dâhil olmak üzere Türk mevzuatında tüm unsurları ve hükümleriyle düzenlenmemektedir. Türk doktrini tarafından garanti sözleşmesini nitelendirmek amacıyla başvurulan tek hüküm, "üçüncü kişinin fiilini üstlenme" başlıklı TBK m. 128'dir. Garanti sözleşmeleri, daha çok bankacılık uygulamalarında kullanılır. Garantinin uygulamada en sık rastlanan örneği, bankanın garanti veren konumunda olduğu banka teminat mektuplarıdır.

Garanti ve kefalet sözleşmeleri arasındaki başlıca farklar aşağıdaki gibidir:

Asli Yükümlülük – Fer'i Yükümlülük

Kefalet, fer'i borç doğuran bir sözleşmedir. Yani, kefilin borcunun varlığı, kapsamı ve sona ermesi asıl sözleşmeden doğan borcun varlığı, kapsamı ve sona ermesine bağlıdır. Garanti sözleşmesi ise kural olarak asıl sözleşmeden bağımsız bir borç doğurur. Aksi sözleşmede kararlaştırılabilmekle birlikte, asıl sözleşme doğmamış, sona ermiş veya geçersiz olsa dahi garanti eden borcunu ifa etmekle yükümlü olur ve prensip olarak borçtan kurtulamaz.

Kefil, asıl borçluya veya mirasçılarına ait olan ve asıl borçlunun ödeme güçsüzlüğünden doğmayan bütün def'ileri alacaklıya karşı ileri sürme hakkına sahip olduğu gibi, bunları ileri sürmek zorundadır. Garanti veren ise, asli yükümlülük üstlenmesinin bir sonucu olarak, asıl sözleşmeden doğan def'i ve itirazları garanti alana karşı ileri süremez; garanti sözleşmesinde öngörülen şartlar gerçekleştiğinde ödeme yapmak zorundadır. Ayrıca, kefalet sözleşmesinde kefil, alacaklıdan önce asıl borçluya başvurmasını talep etme imkânına sahipken, garanti verenin böyle bir hakkı bulunmamaktadır.

Sözleşmenin Şekli

Kefalet sözleşmesi yazılı şekilde yapılmalı ve (i) kefilin sorumlu olacağı azami miktar, (ii) kefalet tarihi ve (iii) müteselsil kefil sıfatı veya bu anlama gelen herhangi bir ifade (müteselsil kefalet halinde) kefilin "kendi el yazısı" ile belirtilmelidir. Tüzel kişinin kefil olduğu hallerde, şirket temsilcisinin el yazısı aranır. Bunlara ek olarak, eşlerden biri ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir.

Garantisözleşmesiningeçerliliğiiseherhangibirşekilşartınabağlanmamıştır. Bununla birlikte, TBK m. 603 uyarınca, kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır. Bu doğrultuda, garanti verenin gerçek kişi olduğu hallerde garanti sözleşmesi, kefalet sözleşmesi için öngörülen şekil şartlarına uygun olarak yapılmak zorundadır. Tüzel kişiler tarafından verilen garantiler ise herhangi bir şekil şartına tabi değildir.

Sorumluluk Kapsamı

Kefil asıl borçtan fazla sorumluluk üstlenemez. Kefilin ödemekle yükümlü olduğu tutar; el yazısı ile yazdığı limit ve kendi temerrüdünden doğan faizden ibarettir. Aksi sözleşmede kararlaştırılmamışsa kefil, el yazısı ile yazdığı azami miktarla sınırlı olmak üzere, (i) asıl borç, (ii) borçlunun kusur veya temerrüdünün sonuçları, (iii) takip ve dava masrafları ve (iv) işlemiş bir yıllık ve işlemekte olan yıla ait akdi faizden sorumludur. Kefilin, asıl borç ilişkisinin hükümsüz hâle gelmesinin sebep olduğu zarardan ve cezai şarttan sorumlu olacağına ilişkin anlaşmalar hükümsüzdür. Dolayısıyla, kefilin menfi zararın (sözleşme yapılmasaydı alacaklının uğramayacak olduğu zarar) ödenmesini taahhüt etmesi geçerli değildir. Kaldı ki, bu durum kefaletin fer'i niteliği ile de bağdaşmamaktadır.

Garanti veren ise, asıl sözleşmede kararlaştırılan asıl borçtan daha fazlasını ödeyeceğini garanti edebilir. Bu çerçevede, garanti sözleşmesine açıkça yazılması şartıyla, cezai şart da garanti kapsamına dahil edilebilir.

Halefiyet

Kefil alacaklıya ifada bulunduğu ölçüde onun haklarına halef olur. Bu bakımdan kefile kanun tarafından asıl borçluya rücu hakkı tanınmıştır. Garantide ise, asıl borçlu ile garanti veren arasında bu konuda ayrıca bir sözleşme yoksa (kontrgaranti), garanti veren asıl borçluya rücu edemez.

Garanti ve kefalet sözleşmeleri arasındaki benzerlik sebebiyle, verilen teminatın niteliğinin tespit edilememesi uygulamada karşılaşılan bir durumdur. Bu halde, aslilik– fer'ilik kıstası başta olmak üzere her iki sözleşme türünün özelliklerini yansıtan çeşitli kıstaslar somut olaya uygulanacaktır. Sözleşmenin niteliği belirlenirken, tarafların kullandıkları deyimler ve başlıklarla yetinilmemesi, tarafların gerçek iradelerinin araştırılması gerekmektedir. Bu kapsamda, örneğin "asli bir yükümlülük" ifadesinin sözleşmede kullanılması tek başına bir anlam etmeyecek, sözleşme içeriğinden asıl borçtan bağımsız bir yükümlülük üstlenildiğinin açıkça anlaşılması gerekecektir. Söz konusu kıstaslar uygulanmasına rağmen şahsi teminatın niteliği tam olarak tespit edilemiyorsa, kefalet sözleşmesi teminat verene garanti sözleşmesine oranla daha çok koruma sağladığı için, yükümlülük altına giren kişi lehine yorum ilkesi doğrultusunda "şüphe halinde kefalet karinesi" gündeme gelecek ve teminatın kefalet olduğu kabul edilecektir.

Footnote

1 Tarafların anlaşması doğrultusunda garanti verenin "aynen ifa"da bulunması konusu doktrinde tartışmalıdır. Her ne kadar tarafların bu yönde anlaşması mümkün olsa da, aynen ifanın teminat amacıyla bağdaşmadığı ileri sürülmektedir. Uygulama açısından baktığımızda, garanti verenin aynen ifa yükümlülüğü altına girdiği pek görülmemektedir. Taraflar arasında aksi kararlaştırılmadıkça, garanti veren kural olarak para ödemekle borcunu ifa eder.

© Kolcuoğlu Demirkan Koçaklı Attorneys at Law 2015

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.