Italy: Performance Bond: cosa e come negoziare

Last Updated: 29 August 2018
Article by Giuseppe Broccoli

Nelle transazioni commerciali internazionali è molto frequente che l'Importatore o il Committente richiedano al Fornitore o all'Appaltatore l'emissione di un Performance Bond (ossia una garanzia quasi sempre autonoma e a prima richiesta) da escutere in caso di inadempimento ad alcuni degli obblighi contrattuali come stabilito dal contratto principale.

In altri articoli abbiamo già esaminato i rischi connessi a questo tipo di garanzia e a quelli derivanti dal fatto che spesso di tratta di una garanzia autonoma a prima richiesta.

In questo articolo vogliamo dare alcuni suggerimenti pratici sulle clausole più rischiose e su come negoziarle.

Di solito il testo in bozza del performance bond è predisposto, nei contratti di un certo valore, dall'Importatore/Acquirente o dal Committente (il beneficiario della garanzia).

Nei contratti di valore minore, invece, spesso il beneficiario si limita a richiedere al Fornitore o all'Appaltatore (l'ordinante) di far emettere un performance bond da una sua banca.

In questo caso, di solito il testo della garanzia è redatto direttamente dalla banca che farà uso, quasi sempre, di standard comunemente accettati a livello internazionale.

Esiste, poi, uno standard redatto dalla Camera di Commercio Internazionale con la Pubblicazione numero 758 che, salvo gli adattamenti che sono necessari per il caso concreto, rappresenta uno standard non solo molto diffuso ma anche sostanzialmente bilanciato tra gli interessi del beneficiario e dell'ordinante.

Il nostro suggerimento è, senz'altro, di inserire una clausola che prevede espressamente che:

"This performance bond is governed by the ICC Rules number 758 - URDG"

a condizione che si conosca bene il funzionamento di questo standard e che si sia in grado di usarlo con una certa dimestichezza.

Si deve anche fare attenzione a non inserire nulla nel testo del bond che sia in contrasto con le menzionate Rules (salvo che ciò sia fatto in modo volontario e si siano valutate tutte le eventuali implicazioni).

L'applicazione delle Rules numero 758 garantisce una sostanziale sicurezza che il bond verrà regolamentato in tutti i suoi aspetti secondo gli standard internazionali, anche nel caso in cui nel testo del performance bond le parti dovessero aver dimenticato di inserire qualche dettaglio.

***

Purtroppo, nella nostra esperienza, anche i testi redatti dalle banche (alle volte anche quelli che fanno espresso riferimento alla Pubblicazione numero 758) possono lacunosi o molto generici e richiedono un'analisi attenta per evitare che si adattino male al caso concreto.

E' chiaro che se la banca redige un testo standard, questo testo non potrà che essere redatto in moda tale da poter essere adattato ad una variegata serie di casi e a situazioni generali che non tengono conto delle tue esigenze specifiche.

***

Ma andiamo con ordine e cominciamo a vedere quali sono le principali clausole da considerare e come negoziarle:

  1. le ragioni che giustificano l'escussione del bond;
  2. l'ammontare totale e l'eventuale riduzione automatica dell'importo;
  3. le modalità con cui il bond può venire escusso;
  4. gli eventuali documenti che devono accompagnare la richiesta di escussione;
  5. i termini entro i quali la banca deve pagare l'importo della garanzia;
  6. la data di scadenza ed il termine entro il quale può essere richiesta l'escussione;
  7. la legge applicabile alla garanzia.

Vediamole una per una e cerchiamo di spiegare come negoziarle.

(a) Le ragioni che giustificano l'escussione del bond.

Come già detto in un altro articolo, il performance bond viene rilasciato in virtù di una clausola specifica del contratto principale (quello di fornitura o di appalto) affinché l'importatore/committente (il beneficiario) possa ricevere una somma di denaro in caso di inadempimento della controparte.

Inutile dire che se il contratto prevedesse che:

'un qualsiasi inadempimento al contratto darà diritto [all'Acquirente] di escutere il performance bond'

non solo la clausola sarebbe di dubbia validità ma darebbe un potere pressoché assoluto all'acquirente/committente.

Quindi il primo suggerimento è di esaminare il contratto principale per verificare e negoziare gli eventi che permettono la richiesta di escussione. L'escussione deve essere limitata ai casi più gravi.

Specialmente nei contratti di appalto internazionale, le parti prevedono che il performance bond, alle volte, serve a garantire la corretta esecuzione delle opere ma che, una volta completate, il performance bond rimarrà in vigore per un certo numero di anni dopo la consegna delle opere per garantire eventuali difetti che dovessero sorgere nel periodo di garanzia.

Non si tratta di qualcosa di anomalo, ma sulla base della nostra esperienza sarebbe opportuno evitarlo per due ragioni principali:

  1. prima di tutto perché se il performance bond garantisce anche gli eventuali difetti, la clausola contrattuale e il performance bond stesso dovranno essere scritti con particolare attenzione per riflettere il cambio di 'funzione' della garanzia;
  2. secondariamente, è ovvio che l'importo del performance bond dovrà essere necessariamente inferiore per gli eventuali difetti e anche questo dovrà essere tenuto in considerazione nella redazione del performance bond.

Come detto, sulla base della nostra esperienza è opportuno, invece, prevedere che, al completamento delle opere, il performance bond venga 'sostituito' da una diversa garanzia che copra solo ed esclusivamente gli eventuali difetti che dovessero sorgere nel periodo di garanzia (puoi leggere qualcosa di più nel nostro articolo dedicato al Warranty Bond).

(b) L'ammontare totale e l'eventuale riduzione automatica dell'importo.

Un altro aspetto da tenere in considerazione è ovviamente quello dell'ammontare del performance bond.

Al momento in cui viene emesso (solitamente subito dopo la firma del contratto), la garanzia deve coprire il rischio di inadempimento per l'intero importo.

Facciamo un esempio di un contratto di fornitura:

  • del valore di $ 100 Milioni;
  • in cui il fornitore deve consegnare la merce in 6 lotti nel corso di sei mesi (un lotto al mese);
  • le parti concordano che il performance bond copra fino ad un massimo del 30% del valore del contratto (nel nostro esempio, dunque, il performance bond, verrà emesso per un importo di $ 30 Milioni).

In questo caso (ma la situazione si applicherebbe facilmente anche ad un contratto di appalto) è ragionevole negoziare che l'importo del performance bond si riduca proporzionalmente ed automaticamente alla consegna di ciascun lotto.

Non si tratta di una concessione che l'acquirente o il committente fanno al fornitore o all'appaltatore ma di una logica conseguenza dello scopo per cui il performance bond viene rilasciato.

Un clausola tipo:

"The Performance Bond shall be proportionally reduced upon receipt by the Guarantor of copy of the invoices by the Supplier in connection with the deliveries made pursuant to the Supply Agreement"

garantirebbe il fornitore dal rischio che il beneficiario della garanzia possa escutere il performance bond nella sua interezza malgrado una parte del contratto sia già stata eseguita.

E' fondamentale, quindi, prevedere che l'importo della garanzia si riduca proporzionalmente rispetto alla parte di contratto non ancora eseguita.

(c) Le modalità con cui il bond può venire escusso.

Abbiamo già detto che il performance bond è, nella sua configurazione ordinaria, una garanzia autonoma a prima domanda.

Ciò vuol dire che, solitamente, può essere escussa sulla base di una semplice richiesta che il beneficiario invia alla banca garante.

Qui sono due gli aspetti da considerare:

  1. la forma che l'escussione deve avere (ci riferiamo alla lettera di escussione vera e propria); e
  2. le modalità con cui l'escussione deve essere trasmessa alla banca garante.

1. FORMA CHE L'ESCUSSIONE DEVE AVERE.

In fase di negoziazione è opportuno (dopo aver esaminato quali sono gli eventi che, in base al contratto, danno diritto ad escutere il bond) prevedere che la richiesta di escussione contenga almeno l'indicazione dell'inadempimento che il beneficiario lamenta.

Tale previsione sarebbe a vantaggio sia del beneficiario (l'acquirente o il committente) sia dell'ordinante (il fornitore o l'appaltatore).

E' chiaro, infatti, che, in fase di escussione, l'obbligo di indicare quali sono gli inadempimenti lamentati riduce sensibilmente il rischio di contenzioso perché:

  • o l'escussione è priva di fondamento, e allora il beneficiario dovrebbe rendere dichiarazioni non veritiere (e l'ordinante riuscirebbe a dimostrare facilmente che il pagamento non è dovuto);
  • oppure l'escussione è fondata e l'indicazione degli inadempimenti dovrebbe evitare (ad un ordinante in buona fede) contestazioni inutili.

Attenzione: non stiamo suggerendo di inserire il riferimento agli articoli del contratto che il beneficiario ritiene che siano stati violati ma che, invece, siano indicati i fatti che rappresentano, secondo il beneficiario, un inadempimento al contratto.

Ciò, infatti, permetterà, tra l'altro, di verificare se gli inadempimenti lamentati dal beneficiario corrispondono a quelli indicati nel contratto principale ed in base ai quali il beneficiario può escutere la garanzia.

2. LE MODALITA' CON CUI L'ESCUSSIONE DEVE ESSERE TRASMESSA ALLA BANCA GARANTE.

E' opportuno verificare se il performance bond prevede in che forma l'escussione debba essere effettuata.

Esistono sostanzialmente due modi:

  • trasmissione in forma elettronica (SWIFT o email ad esempio); e
  • trasmissione in forma cartacea.

La nostra raccomandazione è che venga utilizzato il modo più adeguato per ottenere la certezza della effettiva consegna e della data di consegna.

Questo perché la garanzia deve essere pagata entro un certo periodo di tempo (spesso pochi giorni) ed è essenziale avere la certezza quanto meno della data in cui la banca ha ricevuto la richiesta.

Sulla base della nostra esperienza:

  • un'escussione in formato cartaceo va benissimo;
  • l'escussione trasmessa con un corriere espresso consente di avere la certezza sia dell'avvenuta ricezione che della data di consegna.

Dal nostro punto di vista, l'escussione consegnata tramite ufficiali giudiziari potrebbe risultare particolarmente difficoltosa, ma è senz'altro un sistema valido che conferirebbe maggiori certezze in caso di un possibile contenzioso.

Se vuoi ulteriori suggerimenti vedi anche il nostro articolo su come escutere un performance bond.

(d) Gli eventuali documenti che devono accompagnare la richiesta di escussione.

Se è vero che il performance bond è tipicamente una garanzia a prima richiesta che può essere escusso sulla base di una semplice domanda, ciò non esclude che si possa includere nel testo della garanzia che la domanda debba essere accompagnata da documenti aggiuntivi e specifici.

Si faccia ad esempio il caso del venditore che abbia consegnato merce che, ad una prima verifica, risulta non essere conforme a quanto previsto dal contratto o che sia evidentemente danneggiata.

In questo caso è evidente che il fornitore non ha adempiuto correttamente ai suoi obblighi e questo potrebbe dare diritto all'acquirente di risolvere il contratto e di richiedere l'escussione del performance bond.

Solitamente nei contratti di compravendita o di appalto è quasi sempre previsto che, se il fornitore non adempie correttamente ai suoi obblighi, l'acquirente invierà allo stesso una diffida formale con la quale intima al fornitore o all'appaltatore di sostituire la merce (o di correggere i difetti) entro un certo periodo di tempo.

Nel nostro esempio di consegna di merce che risulti non conforme a quanto previsto dal contratto, l'acquirente invierà una diffida al fornitore chiedendogli di sostituire la merce entro un determinato numero di giorni. Se il fornitore non sostituisce la merce, allora l'acquirente avrà diritto di escutere il performance bond.

Ecco che allora, in questa ipotesi, è consigliabile prevedere che il beneficiario del performance bond accompagni la lettera di escussione del bond con una copia della diffida inviata al fornitore e con una dichiarazione con la quale l'acquirente dichiara che sono inutilmente decorsi i termini previsti nella diffida.

Scarica alcuni esempi di escussione di Performance Bond

In un contratto di appalto internazionale è abbastanza standard che l'escussione del performance bond venga accompagnata da una dichiarazione resa da un soggetto indipendente (ad esempio un ingegnere) che dichiari l'esistenza dell'inadempimento.

Si immagini ad esempio un committente che escute un bond perché l'impianto costruito non funziona o non raggiunge le prestazioni garantite. In tali casi un soggetto indipendente non avrebbe grandi difficoltà a verificare che l'impianto non funziona (correttamente) o che le prestazioni garantite non sono raggiunte.

(e) Il termine entro il quale la banca deve pagare l'importo della garanzia.

Il performance bond deve essere pagato dalla banca entro un certi numero di giorni.

E' chiaro che il beneficiario del bond preferisca ottenere il pagamento della garanzia in tempi rapidi (anche 3 o 4 giorni da quando la banca ha ricevuto la richiesta).

L'ordinante ha, invece, un interesse contrario per la semplice ragione che, qualora esistano motivi sulla base dei quali la banca potrebbe rifiutare il pagamento, avrebbe a disposizione maggior tempo per iniziare tutte le attività necessarie ad impedire il pagamento (inclusa la predisposizione di un eventuale atto giudiziario).

Il nostro suggerimento è di prevedere che la banca sia obbligata al pagamento entro (almeno) 10 giorni dalla data della richiesta proveniente dal beneficiario.

E' comunque accettabile anche un termine non inferiore a 5 giorni (ma che siano almeno giorni lavorativi).

(f) La data di scadenza ed il termine entro il quale può essere richiesta l'escussione.

Se, come detto, il performance bond garantisce il corretto adempimento degli obblighi previsti dal contratto (consegna di merce, costruzione di un'opera) è ovvio che il bond non avrà più ragione di esistere nel caso in cui la fornitura sia stata eseguita o l'opera sia stata completata.

E' abbastanza standard avere clausole nel bond che prevedono che

il performance bond scadrà al verificarsi di un determinato evento (ad esempio al completamento della fornitura o dell'opera) e, comunque, ad una data stabilita.

Più raro (perché metterebbe il beneficiario in una posizione eccessivamente forte) è prevedere che il bond scadrà al rilascio di un documento che lo stesso beneficiario deve emettere (ad esempio, il certificato di completamento delle opere).

Il nostro suggerimento è di prevedere che:

il performance bond sarà valido fino alla completa esecuzione degli obblighi contrattuali e comunque non oltre una certa data.

Quello che va evitato è di prevedere che possa essere richiesto il pagamento del performance bond entro un certo numero di giorni dopo la scadenza della garanzia.

E' ovvio che il beneficiario della garanzia ha tutto l'interesse ad inserire una clausola di questo genere che gli consentirebbe di poter verificare con calma che non esistono inadempimenti al contratto e che, purtroppo, consentirebbe al beneficiario di tenere in 'scacco' l'ordinante per altro tempo.

(g) La legge applicabile alla garanzia.

Come per ogni contratto, anche nel performance bond va prestata particolare attenzione alla clausola che stabilisce la legge applicabile alla garanzia.

Di solito il beneficiario preferisce che la garanzia sia regolata da una legge diversa da quella dell'ordinante. Spesso si sceglie la legge inglese (effettivamente si tratta di una legge particolarmente adatta ai rapporti commerciali internazionali).

E', invece, abbastanza normale che sia la banca che emette il performance bond a scegliere la legge che regolamenterà la garanzia.

Si tenga anche presente che, qualora il testo della garanzia non preveda nulla, la legge della filiale che ha emesso la garanzia si applicherà pressoché automaticamente.

Il nostro suggerimento è di assoggettare la garanzia ad una legge che si conosce bene e che sia solitamente utilizzata nel commercio internazionale.

***

Per tua comodità abbiamo raccolto una serie di bozze di performance bond. Si tratta di casi reali anche se, per ovvie ragioni, abbiamo eliminato qualsiasi riferimento che possa consentire il riconoscimento delle parti o del progetto a cui si riferiscono.

Scarica alcuni esempi di Performance Bond

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.

To print this article, all you need is to be registered on Mondaq.com.

Click to Login as an existing user or Register so you can print this article.

Authors
Giuseppe Broccoli
 
Some comments from our readers…
“The articles are extremely timely and highly applicable”
“I often find critical information not available elsewhere”
“As in-house counsel, Mondaq’s service is of great value”

Related Topics
 
Related Articles
 
Up-coming Events Search
Tools
Print
Font Size:
Translation
Channels
Mondaq on Twitter
 
Register for Access and our Free Biweekly Alert for
This service is completely free. Access 250,000 archived articles from 100+ countries and get a personalised email twice a week covering developments (and yes, our lawyers like to think you’ve read our Disclaimer).
 
Email Address
Company Name
Password
Confirm Password
Position
Mondaq Topics -- Select your Interests
 Accounting
 Anti-trust
 Commercial
 Compliance
 Consumer
 Criminal
 Employment
 Energy
 Environment
 Family
 Finance
 Government
 Healthcare
 Immigration
 Insolvency
 Insurance
 International
 IP
 Law Performance
 Law Practice
 Litigation
 Media & IT
 Privacy
 Real Estate
 Strategy
 Tax
 Technology
 Transport
 Wealth Mgt
Regions
Africa
Asia
Asia Pacific
Australasia
Canada
Caribbean
Europe
European Union
Latin America
Middle East
U.K.
United States
Worldwide Updates
Registration (you must scroll down to set your data preferences)

Mondaq Ltd requires you to register and provide information that personally identifies you, including your content preferences, for three primary purposes (full details of Mondaq’s use of your personal data can be found in our Privacy and Cookies Notice):

  • To allow you to personalize the Mondaq websites you are visiting to show content ("Content") relevant to your interests.
  • To enable features such as password reminder, news alerts, email a colleague, and linking from Mondaq (and its affiliate sites) to your website.
  • To produce demographic feedback for our content providers ("Contributors") who contribute Content for free for your use.

Mondaq hopes that our registered users will support us in maintaining our free to view business model by consenting to our use of your personal data as described below.

Mondaq has a "free to view" business model. Our services are paid for by Contributors in exchange for Mondaq providing them with access to information about who accesses their content. Once personal data is transferred to our Contributors they become a data controller of this personal data. They use it to measure the response that their articles are receiving, as a form of market research. They may also use it to provide Mondaq users with information about their products and services.

Details of each Contributor to which your personal data will be transferred is clearly stated within the Content that you access. For full details of how this Contributor will use your personal data, you should review the Contributor’s own Privacy Notice.

Please indicate your preference below:

Yes, I am happy to support Mondaq in maintaining its free to view business model by agreeing to allow Mondaq to share my personal data with Contributors whose Content I access
No, I do not want Mondaq to share my personal data with Contributors

Also please let us know whether you are happy to receive communications promoting products and services offered by Mondaq:

Yes, I am happy to received promotional communications from Mondaq
No, please do not send me promotional communications from Mondaq
Terms & Conditions

Mondaq.com (the Website) is owned and managed by Mondaq Ltd (Mondaq). Mondaq grants you a non-exclusive, revocable licence to access the Website and associated services, such as the Mondaq News Alerts (Services), subject to and in consideration of your compliance with the following terms and conditions of use (Terms). Your use of the Website and/or Services constitutes your agreement to the Terms. Mondaq may terminate your use of the Website and Services if you are in breach of these Terms or if Mondaq decides to terminate the licence granted hereunder for any reason whatsoever.

Use of www.mondaq.com

To Use Mondaq.com you must be: eighteen (18) years old or over; legally capable of entering into binding contracts; and not in any way prohibited by the applicable law to enter into these Terms in the jurisdiction which you are currently located.

You may use the Website as an unregistered user, however, you are required to register as a user if you wish to read the full text of the Content or to receive the Services.

You may not modify, publish, transmit, transfer or sell, reproduce, create derivative works from, distribute, perform, link, display, or in any way exploit any of the Content, in whole or in part, except as expressly permitted in these Terms or with the prior written consent of Mondaq. You may not use electronic or other means to extract details or information from the Content. Nor shall you extract information about users or Contributors in order to offer them any services or products.

In your use of the Website and/or Services you shall: comply with all applicable laws, regulations, directives and legislations which apply to your Use of the Website and/or Services in whatever country you are physically located including without limitation any and all consumer law, export control laws and regulations; provide to us true, correct and accurate information and promptly inform us in the event that any information that you have provided to us changes or becomes inaccurate; notify Mondaq immediately of any circumstances where you have reason to believe that any Intellectual Property Rights or any other rights of any third party may have been infringed; co-operate with reasonable security or other checks or requests for information made by Mondaq from time to time; and at all times be fully liable for the breach of any of these Terms by a third party using your login details to access the Website and/or Services

however, you shall not: do anything likely to impair, interfere with or damage or cause harm or distress to any persons, or the network; do anything that will infringe any Intellectual Property Rights or other rights of Mondaq or any third party; or use the Website, Services and/or Content otherwise than in accordance with these Terms; use any trade marks or service marks of Mondaq or the Contributors, or do anything which may be seen to take unfair advantage of the reputation and goodwill of Mondaq or the Contributors, or the Website, Services and/or Content.

Mondaq reserves the right, in its sole discretion, to take any action that it deems necessary and appropriate in the event it considers that there is a breach or threatened breach of the Terms.

Mondaq’s Rights and Obligations

Unless otherwise expressly set out to the contrary, nothing in these Terms shall serve to transfer from Mondaq to you, any Intellectual Property Rights owned by and/or licensed to Mondaq and all rights, title and interest in and to such Intellectual Property Rights will remain exclusively with Mondaq and/or its licensors.

Mondaq shall use its reasonable endeavours to make the Website and Services available to you at all times, but we cannot guarantee an uninterrupted and fault free service.

Mondaq reserves the right to make changes to the services and/or the Website or part thereof, from time to time, and we may add, remove, modify and/or vary any elements of features and functionalities of the Website or the services.

Mondaq also reserves the right from time to time to monitor your Use of the Website and/or services.

Disclaimer

The Content is general information only. It is not intended to constitute legal advice or seek to be the complete and comprehensive statement of the law, nor is it intended to address your specific requirements or provide advice on which reliance should be placed. Mondaq and/or its Contributors and other suppliers make no representations about the suitability of the information contained in the Content for any purpose. All Content provided "as is" without warranty of any kind. Mondaq and/or its Contributors and other suppliers hereby exclude and disclaim all representations, warranties or guarantees with regard to the Content, including all implied warranties and conditions of merchantability, fitness for a particular purpose, title and non-infringement. To the maximum extent permitted by law, Mondaq expressly excludes all representations, warranties, obligations, and liabilities arising out of or in connection with all Content. In no event shall Mondaq and/or its respective suppliers be liable for any special, indirect or consequential damages or any damages whatsoever resulting from loss of use, data or profits, whether in an action of contract, negligence or other tortious action, arising out of or in connection with the use of the Content or performance of Mondaq’s Services.

General

Mondaq may alter or amend these Terms by amending them on the Website. By continuing to Use the Services and/or the Website after such amendment, you will be deemed to have accepted any amendment to these Terms.

These Terms shall be governed by and construed in accordance with the laws of England and Wales and you irrevocably submit to the exclusive jurisdiction of the courts of England and Wales to settle any dispute which may arise out of or in connection with these Terms. If you live outside the United Kingdom, English law shall apply only to the extent that English law shall not deprive you of any legal protection accorded in accordance with the law of the place where you are habitually resident ("Local Law"). In the event English law deprives you of any legal protection which is accorded to you under Local Law, then these terms shall be governed by Local Law and any dispute or claim arising out of or in connection with these Terms shall be subject to the non-exclusive jurisdiction of the courts where you are habitually resident.

You may print and keep a copy of these Terms, which form the entire agreement between you and Mondaq and supersede any other communications or advertising in respect of the Service and/or the Website.

No delay in exercising or non-exercise by you and/or Mondaq of any of its rights under or in connection with these Terms shall operate as a waiver or release of each of your or Mondaq’s right. Rather, any such waiver or release must be specifically granted in writing signed by the party granting it.

If any part of these Terms is held unenforceable, that part shall be enforced to the maximum extent permissible so as to give effect to the intent of the parties, and the Terms shall continue in full force and effect.

Mondaq shall not incur any liability to you on account of any loss or damage resulting from any delay or failure to perform all or any part of these Terms if such delay or failure is caused, in whole or in part, by events, occurrences, or causes beyond the control of Mondaq. Such events, occurrences or causes will include, without limitation, acts of God, strikes, lockouts, server and network failure, riots, acts of war, earthquakes, fire and explosions.

By clicking Register you state you have read and agree to our Terms and Conditions