Italy: Legittimità Delle Opzioni Put A Prezzo Fisso E Divieto Di Patto Leonino

Last Updated: 25 May 2017
Article by Guido Testa

Come noto, il divieto di patto leonino, disciplinato all'art. 2265 c.c., risponde alla finalità di rendere nulli i patti fra i soci aventi la funzione di escludere totalmente uno di essi dalla partecipazione agli utili o alle perdite. Originariamente, il divieto di patto leonino aveva, da un lato, la funzione di tutelare il socio da comportamenti usurari di un altro socio, impedendo una totale esclusione di quest'ultimo dalla partecipazione alle perdite e, dall'altro, di evitare la lesione del contratto associativo, nel caso di limitazione alla partecipazione agli utili.

Le mutate condizioni socio-economiche hanno comportato un rinnovamento della funzione del divieto da parte della dottrina e della giurisprudenza rispetto a quella inizialmente conferitagli dal diritto romano. Nell'ordinamento attuale, il divieto di patto leonino risponde alla necessità di far sì che l'assunzione del rischio di impresa sia correlata all'assunzione del potere gestorio, al fine di evitare una deresponsabilizzazione del socio, il quale potrebbe optare per investimenti rischiosi, che potrebbero comportare dei vantaggi per la società, ma anche notevoli perdite in caso di insuccesso, e dalle quali il socio "leo" sarebbe escluso.  

La norma ha poi assunto particolare significato con riferimento ai patti di opzione per la vendita di partecipazioni societarie (o di opzione put, come frequentemente definite dalla prassi) a prezzo fisso, ritenuti nulli dalla dottrina e dalla giurisprudenza in quanto garantirebbero al socio titolare di tale opzione una sicura "way out" a prescindere dall'andamento della società.

In materia, la sentenza della Corte di Cassazione n. 8927/1994 costituisce il primo e più autorevole precedente. Secondo la Corte, in primo luogo, ricade nel divieto di cui all'art. 2265 c.c. il patto che esclude il socio dagli utili e dalle perdite in maniera "assoluta e costante". Conseguentemente, sono considerate lecite le pattuizioni che prevedono una partecipazione alle perdite non proporzionale rispetto alla quota di capitale posseduta. In secondo luogo, tale divieto è estensibile a qualunque tipo sociale. Infine, qualora tale pattuizione sia contenuta in un accordo di natura parasociale, sarebbe allora necessaria un'indagine nel merito da parte del giudice, al fine di comprendere se l'esclusione abbia come unica finalità quella di eludere il divieto di cui all'art. 2265 c.c., oppure se essa possa essere considerata "meritevole di tutela", in quanto rappresentativa di un interesse ad una sana gestione dell'impresa. Tale valutazione, in particolare, deve essere svolta esaminando il concreto atteggiarsi del patto e le sue ripercussioni all'interno dell'assetto societario. 

La legittimità delle opzioni put è stata più volte sottoposta al vaglio della giurisprudenza di merito, che ha rielaborato, non sempre in modo coerente, le linee guida della Corte di Cassazione. A tal proposito, giova ricordare la sentenza del Tribunale di Milano del 3 ottobre 2013, relativa ad un patto di opzione put sottoscritto fra le società Gridway S.A. e Green Holding S.p.A., che attribuiva alla prima un diritto di vendita (con conseguente obbligo di acquisto di Green Holding) delle partecipazioni detenute in Blue Holding S.r.l.. Nel caso di specie, giudici di merito hanno affermato la validità del patto, in quanto la possibilità per Gridway di esercitare il diritto di opzione era circoscritta nel tempo, e pertanto compatibile con la ratio del divieto del patto leonino, che sanziona con la nullità i patti che "escludono un socio da ogni partecipazione agli utili e/o alle perdite, per l'intera durata della società, o per l'intero periodo in cui il soggetto interessato resti socio". Hanno inoltre ritenuto il patto meritevole di tutela in ragione del corrispettivo pattuito, pari a circa la metà del valore reale che la partecipazione oggetto dell'opzione aveva al momento della sottoscrizione del contratto, e della previsione di un'opzione call, esercitabile per lo stesso prezzo e nello stesso periodo, che controbilanciava l'opzione put. Tale possibilità, secondo i giudici, avrebbe stimolato comportamenti virtuosi da parte di entrambi i soci, i quali avevano interesse a non subire l'opzione concessa a ciascuno di essi a condizioni uguali e contrarie. L'assenza del nesso fra potere gestorio e assunzione del rischio, infine, ha avvalorato la tesi del Tribunale, in quanto Gridway, che deteneva una partecipazione di minoranza, non aveva di fatto alcuna possibilità di incidere sulla gestione di Blue Holding. 

Sempre sul tema, la Corte di Appello di Milano, con sentenza del 17 settembre 2014, ha dichiarato la nullità di un patto parasociale stipulato da Mittel Generali Investimenti S.p.A. con i soci di Greenholding S.r.l., che stabiliva a favore di Mittel un diritto di opzione di vendita della propria partecipazione in Greenholding S.r.l.. Nel caso di specie, infatti, il prezzo pattuito era stato determinato nella misura pari all'importo originariamente pagato per l'acquisto della quota, aumentato di un certo tasso di interesse. Era inoltre prevista l'assegnazione di un premio nel caso in cui la distribuzione dei dividendi fosse avvenuta senza la previsione di un calcolo agganciato al valore reale della quota oggetto di opzione. Secondo la Corte, il corrispettivo, così determinato, si poneva in contrasto con il divieto di patto leonino, in quanto consentiva a Mittel il recupero del capitale investito ed un vantaggio aggiuntivo, rappresentato dagli interessi e da una quota minima di dividendi, e ciò a prescindere dalla gestione della società. La Corte ha, inoltre, negato la sussistenza di un interesse meritevole di tutela, in quanto l'unica finalità del patto era quella di concedere a Mittel un diritto di recesso "privilegiato", escludendola dalle perdite. È stata giudicata infine irrilevante la mancata previsione di poteri di governance in capo a Mittel in virtù del carattere personalistico della società a responsabilità limitata e dei poteri che la legge attribuisce ai singoli soci, fra i quali i poteri di controllo ex art. 2476 c.c. e, in particolare, del potere di provocare la revoca giudiziale degli amministratori in caso di gravi indizi di mala gestio e di esercitare l'azione sociale di responsabilità. 

Recentemente, la stessa Corte di Appello di Milano si è nuovamente occupata della questione della legittimità delle opzioni put, pronunciandosi, con sentenza del 19 febbraio 2016, nel giudizio di gravame relativo al caso Sopaf/DeA Partecipazioni, deciso in primo grado dal Tribunale di Milano il 21 dicembre 2011 e avente ad oggetto un accordo di compravendita sottoscritto nel 2007, che prevedeva il trasferimento del 14,99% del capitale sociale di Banca Network Investimenti S.p.A. ed un patto parasociale, sottoscritto contestualmente all'accordo di compravendita, che attribuiva a DeA Partecipazioni il diritto di rivendere a Sopaf le azioni di Banca Network Investimenti S.p.A., per un corrispettivo pari a quello precedentemente versato per l'acquisto. L'accordo di compravendita era stato successivamente modificato nel 2008, prevedendo che il corrispettivo per l'opzione sarebbe stato comprensivo anche di ogni ulteriore versamento a patrimonio netto che DeA Partecipazioni avesse effettuato a favore di Banca Network Investimenti.

La Corte d'Appello, confermando quanto deciso in primo grado, ha dichiarato il patto in contrasto con il divieto di patto leonino sotto un duplice aspetto: il primo riguarda l'assolutezza dell'esclusione, poiché proprio l'intervenuta modifica dell'accordo nel 2008, tramite il quale le parti avevano stabilito di includere nel prezzo per l'opzione put tutti gli importi eventualmente versati come corrispettivo per l'aumento di capitale, finanziamenti a fondo perduto o altri conferimenti senza diritto di rimborso e i successivi aumenti di capitale, sarebbe stata determinante per l'integrazione del presupposto dell'assolutezza. A partire dalla sottoscrizione dell'accordo modificativo, infatti, DeA avrebbe potuto versare qualsiasi importo e votare in ogni caso in assemblea senza assumere alcun rischio di diluizione o di perdita del proprio investimento. Inoltre la Corte ha affermato che la durata limitata nel tempo del patto non assume rilevanza, qualora in esso non sia ravvisabile un interesse meritevole di tutela, che costituisce il secondo motivo della decisione in esame. Secondo DeA, infatti, Sopaf aveva interesse a permettere l'ingresso di un socio finanziario che partecipasse al capitale di Banca Network Investimenti che fosse compensato dall'attribuzione di un diritto di rivendere la propria partecipazione. La Corte, anche in questo caso, rigetta le argomentazioni di DeA, affermando che, a prescindere dalla durata limitata del diritto di opzione, la modifica dell'accordo avrebbe inciso sull'assetto voluto dalle parti, facendo sì che il prezzo per l'opzione put non fosse solo indeterminato, ma addirittura indeterminabile, facendo pertanto venir meno l'interesse di DeA all'incremento del valore della propria partecipazione, dal momento che ogni esborso sarebbe stato liquidato insieme al corrispettivo per l'esercizio dell'opzione.  

Riassumendo, secondo la giurisprudenza sopra richiamata, è necessario sottoporre la clausola contenuta nel patto parasociale e potenzialmente in contrasto con il divieto di patto leonino ad un duplice vaglio di legittimità. Con riferimento al primo profilo, di carattere strutturale, la giurisprudenza prevalente afferma che, affinché possa ritenersi integrato il requisito dell'assolutezza e della costanza, debba esservi un'esclusione totale dalle perdite, che perduri per tutta la durata della società o dell'investimento. Tale interpretazione non è del tutto pacifica, in quanto, secondo parte della dottrina, per "costanza" deve intendersi un'esclusione di carattere continuo, ancorché circoscritta nel tempo. (si veda a tal proposito il lodo arbitrale del 7 aprile del 2000, deciso a Roma dal collegio composto da Minervini, Cuffaro e Giorgianni, secondo cui è ritenuta costante l'esclusione pattuita per tutta la durata della società, mentre, secondo l'opinione dissenziente di Giorgianni, si pone in contrasto con il divieto "l'esclusione assoluta e costante alla partecipazione alle perdite gestionali, ancorché temporalmente circoscritta").

L'indagine dal punto di vista funzionale è invece diretta all'accertamento di un interesse meritevole di tutela. Invero, quest'ultimo requisito è stato soggetto a differenti interpretazioni da parte della giurisprudenza. È necessario tener presente, infatti, che la Cassazione non chiarisce se siffatta valutazione debba essere effettuata avendo riguardo agli interessi delle parti contraenti o a quelli della società. Da un lato, il richiamo all'autonomia contrattuale di cui all'art. 1322 c.c. porta a ritenere che debba essere data rilevanza agli interessi dei soci; dall'altro lato, il richiamo alla buona gestione dell'impresa conduce ad una valutazione di carattere opposto, tesa a dare rilievo agli interessi della società partecipata. A tal proposito, si evidenzia che la sentenza del 3 ottobre 2013 valuta la meritevolezza di tutela dell'opzione alla luce dell'assetto complessivo che le parti hanno voluto dare all'accordo. Similmente, anche la Corte di Appello di Milano, con la pronuncia del 19 febbraio 2016, richiamando il disposto di cui all'art. 1322 c.c., valuta la legittimità del patto alla luce degli interessi perseguiti dalle parti contraenti.

La stessa Corte di Appello pare tuttavia seguire un'impostazione differente nella pronuncia del 17 settembre 2014, laddove definisce meritevole di tutela il patto espressione di un interesse alla buona gestione dell'impresa. In tal senso si colloca una sentenza del Tribunale di Milano del 6 agosto 2015, secondo cui deve ritenersi valido il patto di opzione put – purché limitato nel tempo – qualora esso rientri in una complessa operazione finanziaria volta all'integrazione societaria "e a dotare la società delle risorse patrimoniali, finanziarie e di know-how necessarie per incrementare la sua quota di mercato sul mercato domestico e per competere efficacemente sul mercato internazionale".

Infine, pochi riferimenti si trovano in giurisprudenza in merito al requisito della dissociazione fra potere gestorio e assunzione del rischio. Il tema è accennato nella sentenza del Tribunale di Milano del 3 ottobre 2013, laddove i giudici ritengono dirimente il fatto che il socio di minoranza non aveva di fatto alcun potere di ingerenza nella gestione della società, e maggiormente approfondito nella pronuncia della Corte di Appello del 17 settembre 2014, nella quale, contraddicendo le argomentazioni di Mittel, sono evidenziati i poteri che la legge attribuisce ai soci di società a responsabilità limitata.  

Non sono mancate le critiche avverso le pronunce sopra richiamate da parte di chi ritiene che il pensiero dei giudici non sia allineato alle attuali dinamiche di mercato. È piuttosto frequente, infatti, la stipulazione di diritti di opzione strutturate sotto forma di finanziamenti in forma partecipativa, in base alle quali le partecipazioni costituiscono la garanzia del finanziamento effettuato dall'investitore, il quale può esercitare i poteri di gestione e di controllo connessi allo status di socio. Finalità delle clausole in esame è per l'appunto non tanto quella di far sì che un socio sia totalmente escluso dalle perdite, quanto quella di far sì che la società possa beneficiare di nuove risorse economiche e finanziarie grazie all'ingresso di nuovi soci. Nonostante il graduale abbandono dell'approccio rigorista ed una conseguente maggiore apertura nei confronti delle clausole di opzione put a prezzo fisso, è tuttavia indubbio che alcuni temi necessitino ancora di una chiara definizione. A tal fine, un nuovo intervento della Corte di Cassazione appare quanto mai necessario, al fine di ricondurre ad uniformità interpretativa i presupposti per la legittimità delle opzioni put a prezzo fisso e che, al tempo stesso, induca ad una rivisitazione della ratio della norma alla luce delle attuali esigenze economiche delle imprese. 

Allo stato fluido della materia, appare arduo definire con esattezza le caratteristiche che rendono un'opzione put "legittima" e, quindi, non contestabile in caso di futuro esercizio. Nell'attesa di un possibile intervento uniformatore della Suprema Corte, tuttavia, è possibile estrarre alcune utili indicazioni da parte delle ultime pronunce giurisprudenziali di merito, che paiono suggerire all'operatore del diritto una particolare cautela nello strutturare tali tipi di clausole, al fine di evitare l'insorgenza di possibili contenziosi che vanifichino le finalità perseguite dalle parti contraenti. Si renderà pertanto necessario disciplinare con attenzione le modalità di esercizio e la determinazione del relativo corrispettivo, fermo restando che l'assetto dovrà essere orientato ad un bilanciamento degli interessi dei soci coinvolti, avendo anche riguardo ai possibili riflessi sull'organizzazione societaria.

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