近期，最高人民法院知识产权法庭从2021年审结的3460件案件中，精选48个典型案例，提炼55条裁判要旨，形成并发布《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨摘要（2021）》（下称《裁判要旨摘要》）。该《裁判要旨摘要》所涉的（2021）最高法知行终621号案及（2021）最高法知民终411号案均涉及实用新型专利中非形状非构造类技术特征限定作用的认定。
鉴于实用新型专利中非形状非构造类技术特征是否具有限定作用不时成为实用新型专利确权和侵权纠纷的争议焦点，本文结合专利法、专利审查指南等法律法规的规定以及专利司法案件和专利无效案件的相关实践试对该问题进行梳理。
专利法第二条定义实用新型专利的客体为对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。该定义明确了实用新型专利保护的客体仅限于产品，且限于产品的形状、构造或者两者的结合。该定义引发了实用新型专利权利要求中是否可以包含非形状构造类技术特征以及非形状非构造类技术特征是否具有限定作用的争论。对于前一个问题，目前已形成基本稳定的政策观点[1]。现行的《专利审查指南2010》 第一部分第二章第6节已经明确，实用新型专利权利要求可以包括非形状构造类技术特征，其保护的仍然是产品，但需排除对方法本身提出的改进方案的保护。在实用新型专利的初步审查中，审查员更多地也是进行授权客体的审查，较少涉及到非形状非构造类技术特征对权利要求保护范围的影响的审查[2]。对于第二个问题，因权利要求解释规则的差异，笔者将从专利确权阶段和专利侵权诉讼阶段对实用新型专利权利要求中非形状构造类技术特征的限定作用进行分析。
一、非形状构造类技术特征在确权阶段的限定作用
《专利审查指南2010》第四部分第六章规定，无效程序中实用新型专利的新颖性/创造性审查时，应当考虑其技术方案中的所有技术特征，包括材料特征和方法特征。需要指出的是，非形状构造类技术特征是指实用新型专利权利要求中记载的不属于产品的形状、构造或者其结合等的技术特征，如用途、制造工艺、使用方法、材料成分（组分、配比）等[3]。实践中，材料特征和方法特征是较为常见的非形状构造类技术特征。本文统一使用术语“非形状构造类技术特征”指代《专利审查指南2010》中材料特征和方法特征的表述。
《专利审查指南2010》规定在进行新颖性/创造性审查时应考虑非形状构造类技术特征，但该规定并不意味着非形状构造类技术特征必然产生限定作用。参照《专利审查指南2010》第二部分第3节对于包含性能、参数、用途或制备方法等特征的产品权利要求的新颖性认定。判断该等特征有无限定作用的标准在于考察该等特征给所要保护的产品在形状、构造或者其结合上是否带来改变。可以类比地，实用新型专利的非形状构造类技术特征在确权阶段是否具有限定作用也需要考察该等特征在形状、构造或者其结合上是否带来改变。
事实上，WX7966号、WX4376号、WX5211号无效决定的要点均可以概括为[4]：在实用新型的创造性审查中，若非形状构造类技术特征并未给所要保护的产品在形状、构造或者其结合上带来任何的改变，则这些特征在实用新型的创造性审查中不予考虑或视为不存在。上述无效决定决定要点的反面即为实用新型的创造性审查要判断非形状构造类技术特征在形状、构造或者其结合上是否带来改变。可以留意到，（2021）最高法知行终621号案的裁判要旨为：实用新型专利权的保护对象是由形状、构造或者其结合所构成的技术方案。如果权利要求中非形状构造类特征对产品的形状、构造或者其结合不具有影响，则其通常对于该权利要求的创造性不产生贡献。可见，上述无效决定要点与（2021）最高法知行终621号案的裁判要旨也完全一致。概言之，在确权阶段，实用新型专利的非形状构造类特征限定作用的有无取决于该等特征对产品的形状、构造或者其结合有无影响。
二、非形状构造类技术特征在侵权诉讼阶段的限定作用
专利法规定发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。可见，权利要求是公示专利保护范围的依据。此外，全面覆盖原则是专利侵权诉讼阶段认定专利权利要求保护范围的基本原则。并没有任何法律依据规定可以将实用新型专利中的非形状构造类技术特征予以忽略[5]。因此，实用新型专利权利要求的非形状构造类技术特征在侵权诉讼阶段应予考虑。
事实上，北京高院早在2001年发布的《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》中，最高人民法院在2003年公开的《关于处理专利侵权纠纷案件有关问题解决方案草案（征求意见稿）》及《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定（会议讨论稿）》中均规定非形状构造类技术特征在实用新型权利要求保护范围的认定时应予考虑。针对实用新型专利非形状构造类技术特征的限定作用，北京高院在2017年发布的《专利侵权判定指南（2017）》也进行了进一步明确，该指南第22条规定：实用新型专利权利要求中包含非形状、非构造技术特征的，该技术特征对确定专利权的保护范围具有限定作用。相应的，上海高院在“药浸柳枝接骨外固定架”案中也认为“药浸”这一非形状构造类技术特征与其他技术特征共同构成了涉案实用新型专利的技术方案，共同限定了涉案实用新型专利的保护范围[6]。
需要特别提出的是实用新型专利中功能性特征限定作用的认定。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条之规定，应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式确定功能性技术特征的内容。可以理解的是，前述具体实施方式及其等同的实施方式应当包括形状构造类特征和/或非形状构造类特征。如（2008）浙民三终字第62号案中功能性特征“瓦楞成形装置”、“上胶分条装置”、“牵引竖条装置”、“烘干装置”、“侧面上胶装置”、“切割装置”、“拼板装置”、“复合装置”及“定长切割装置”的具体实施方式及其等同的实施方式均为形状构造类特征。而（2021）最高法知民终411号案中功能性特征“显影层”的具体实施方式及其等同的实施方式应为显影层具体的原料及其配比，亦即为非形状构造类技术特征。根据本文此前的分析，实用新型专利权利要求的非形状构造类技术特征在侵权诉讼阶段应予考虑。由此得出如下的裁判观点是顺理成章的：实用新型专利中，说明书及附图所载、为实现功能性特征所限定的功能、效果不可缺少的形状构造类特征和非形状构造类特征，均对该功能性特征具有实质限定作用，均构成功能性特征的内容，在侵权判定时均应予以考虑。
此外，笔者留意到最高人民法院在（2017）最高法民申3712号指导案例中指出：审查针对具有非形状构造类技术特征的实用新型专利权利要求所提出的现有技术抗辩时，原则上不考虑该现有技术是否公开了该非形状构造类技术特征。该裁判观点与（2021）最高法知民终411号案的裁判观点似乎并不兼容。有观点认为，该裁判观点沿用了在确权阶段非形状构造类特征限定作用有无的判断规则[7]。笔者认为该裁判观点可以视为现有技术抗辩中非形状构造类技术特征限定作用的例外。当然，具体的适用还需留待对后续司法实践的观察。
结语
如前文所述，实用新型专利中非形状构造类技术特征在实用新型的初审过程中应当关注的是其是否导致技术方案不符合实用新型的授权客体。而在确权阶段和侵权诉讼阶段，实用新型专利中非形状构造类技术特征对专利的保护范围具有不同的解释规则。鉴于此，在实用新型专利权利要求撰写时，需要特别留意引入的非形状构造类技术特征。这些特征的引入极有可能出现在确权阶段被认定为不具有限定作用而导致权利不稳定，在侵权诉讼阶段又被限缩保护范围，导致两头均无法顾及的问题。此外，在实用新型专利权利要求撰写时，还需要特别留意引入的功能性特征是否会被认定为非形状构造类技术特征及其等同，并且最好能够提前预判侵权举证的方式及举证的难度。
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