Rekabet Kurumu beş büyük süpermarket zinciri olan A101, BİM, Carrefoursa, Migros ve Şok ile Yudum yağlarının sahibi Savola'ya hub-and-spoke karteli (bir başka deyişle, topla-dağıt tipi kartel) kurarak pazardaki rekabeti bozdukları gerekçesiyle yaklaşık 2,6 milyar TL idari para cezası uyguladı.1
Ne Olmuştu?
Covid-19 pandemisinin başında temel ihtiyaç ürünlerindeki fiyat artışlarının gözlemlenmesi, Rekabet Kurumuna şikayetlerin gelmesine neden olmuştu. Rekabet Kurulu da pandemi sırasında, HTM sektöründe faaliyet gösteren teşebbüslerin rekabeti kısıtlayıp kısıtlamadığını incelemek adına re'sen soruşturma başlatmıştı. Toplamda 29 teşebbüs ve bir teşebbüs birliğinin yer aldığı soruşturmada, zincir marketler ile üretici ve toptancı olarak faaliyet gösteren teşebbüslerin fiyatlama davranışları incelenmiştir. Soruşturmanın sonucunda Kurul; A101, BİM, Carrefoursa, Migros ve Şok süpermarketleri ile bunların ortak tedarikçisi olan yağ üreticisi Savola'ya topla-dağıt tipi kartel kurup 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'u ihlal ettiği gerekçesiyle rekor seviyede bir ceza uyguladı.
Soruşturma kapsamında Kurul, soruşturulan taraflarının yanı sıra araştırma şirketleri Nielsen ve Ipsos gibi üçüncü kişiler ile resmî kurumlar dahil olmak üzere yaklaşık 130 civarında paydaştan bilgi talep etti. Ayrıca soruşturma süresince, gıda ve temizlik ürünlerindeki fiyat artışlarının her hafta Kurul'a raporlanması şeklinde bir geçici tedbir kararı aldı.
Sabah 10.30'da başlayıp gece 2.30'da sona eren rekor uzunluktaki sözlü savunma toplantısının ardından, soruşturmaya taraf olan bazı teşebbüslerin rekabeti ihlal eden davranışlarda bulunduklarına karar verdi.
Rekabet Kurulunun gerekçeli kararı, sadece verilen cezaların yüksekliği açısından değil, aynı zamanda aşağıda daha ayrıntılı bir şekilde üzerinde duracağımız gibi, rekabet hukuku kapsamındaki topla-dağıt tipi kartellere ilişkin kapsamlı açıklamalar içermesi açısından önemlidir.
Kurul'un Değerlendirmesi
Soruşturma sonucunda yayımlanan gerekçeli karar, Kurul'un üç farklı uygulamaya ilişkin yaklaşımına ışık tutmaktadır: Bunlar (i) rekabete aykırı bilgi değişimi, (ii) topla-dağıt tipi kartel, (iii) yeniden satış fiyatının tespiti şeklinde özetlenebilir. A101, BİM, Carrefoursa, Migros ve Şok'un kendi aralarında doğrudan gerçekleştirilen bilgi değişimine ilişkin olarak ayrı ayrı değerlendirmelerde bulunan Kurul, buna ek olarak süpermarketler arasında kartel kurulmasında aracı görevi gören Savola'nın kritik bir rolü olduğunu tespit etmiştir. İlaveten Savola'nın dağıtıcılarının fiyatlama davranışına müdahalesini, yani yeniden satış fiyatının tespiti uygulamasını, yine soruşturma kapsamında ihlal teşkil eden davranışlardan biri olarak değerlendirmiştir.
Soruşturma kapsamında toplanan WhatsApp konuşmaları örnekleri, topla-dağıt kartele ilişkin Rekabet Kurulu'nun yaklaşımını ortaya koymak açısından önem arz etmektedir:
Kurul, değerlendirmesinin ilk ayağında A101, BİM, Carrefoursa, Migros ve Şok'un, Savola aracılığıyla fiyatları koordineli bir şekilde belirlediklerini ve fiyat değişimini sağladıklarını (kendi deyimleriyle "pazarı organize ettiklerini") belirtmiştir. Bunun yanı sıra Kurul, bahsi geçen süpermarketlerin Savola aracılığıyla geleceğe dönük fiyatlar, fiyat geçiş tarihleri, dönemsel aktiviteler ve kampanyalar gibi rekabet açısından hassas bilgileri birbirleriyle paylaştıklarını da belirtmiştir. Ayrıca Kurul, zincir marketlerin Savola aracılığıyla birbirlerinin ve diğer yerel zincir marketlerin satış fiyatlarına müdahale ederek fiyatlarını aynı seviyeye yükselttiğini tespit etmiştir. İhlalin tarafları, rakiplerinin fiyat anlaşmalarına uygun hareket etmesini sağlamak adına, anlaşmadan sapan bir hareket fark ettiklerinde yerel zincir marketlerin karşılayamayacağı oranda dramatik bölgesel fiyat düşüşleri gerçekleştirmiş veya tedarikçilerine iade faturası düzenlemek gibi yaptırımlar uygulamıştır. Kurul, bilgi değişimi delillerinin yanında, pazardaki teşebbüslerin koordineli ve paralel satış fiyatlarını gösteren fiyat çalışmalarını da dikkate almıştır. İncelenen davranışı, Kurul, "satış fiyatlarının tespiti amacına sahip, topla-dağıt özelliği sergileyen kartel niteliğindeki uygulama" olarak tanımlayarak kanunun açıkça ihlali olarak nitelendirmiştir.
Bu bağlamda, Kurul'un gelecekte vereceği kararlardan nelerin beklenmesi gerektiğini ortaya koyabilmek açısından aşağıdaki değerlendirmeler yapılabilecektir:
- Bir kartelin uygulanmasını kolaylaştıran aracılar, ihlalden eşit derecede sorumlu tutulacaktır.
- Tedarikçiler gibi aracılar eliyle dolaylı olarak rekabete aykırı bilgi değişimi, bilgilerin rakipler arasında doğrudan paylaşıldığı durumlarla eşit değerlendirilecektir.
- Topla-dağıt tipi karteller görünüşte dikey özellikler gösterseler de aslında doğaları gereği yatay anlaşmalardır.
Kurul, normal işleyen bir piyasada perakendecilerin, pazar davranışlarını rakiplere açıklama amacı veya etkisi olan herhangi bir doğrudan veya dolaylı temastan kaçınmaları gerektiğini belirtmektedir. Soruşturma sırasında incelenen bulgular ışığında Kurul, süpermarketlerin fiyatlandırma bilgilerini diğer perakendecilere (süpermarketlere) ifşa etme riskini bilmelerine rağmen, sağlayıcı Savola'yı aracı olarak kullanıp ilgili bilgileri kasıtlı olarak Savola ile paylaştıkları sonucuna varmıştır. Savola, fiyat stratejisiyle ilgili olarak pazardaki rakip süpermarketlerle iletişim kurup kartelin oluşmasını sağlamıştır.
Kurul, Savola'nın süpermarketlerin raf fiyatları, fiyat geçişleri ve kampanyalarını koordine etmekte menfaatinin bulunduğunu ve bu nedenle elde ettiği bilgilerle pazar koşullarını etkileme motivasyonuna sahip olduğunu değerlendirmiştir. Dolayısıyla Kurul, Savola'nın pazardaki fiyat danışıklılığını sağlayıp sürdürmek için bilinçli ve istekli davranıp gerekli yoğun bilgi akışını sağladığı sonucuna varmıştır. Bu itibarla Kurul, Savola'nın topla-dağıt tipi karteldeki rolü ve sorumluluğunu gözeterek Savola'yı süpermarketlerden daha az kusurlu bulmamıştır.
Kurul, Savola'ya yaptırım uygularken bununla da sınırlı kalmamıştır. Savola'nın ''tedarikçi'' sıfatı ve perakende seviyesinde faaliyet gösteren teşebbüslerin yeniden satış fiyatlarına müdahalesini gösteren bulgular nedeniyle Savola'ya ayrıca bir idari para cezası uygulamıştır.
Rekabet Kurulunun Topla-Dağıt Kartellere Yönelik Önceki Yaklaşımı
Türk rekabet hukuku mevzuatında, topla-dağıt tipi kartele yönelik özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bununla birlikte Kurul, topla-dağıt tipi karteli Lastik Üreticileri2 ve Aral Oyun3 kararlarında açıkça değerlendirmiştir. Fakat süpermarketlere ilişkin soruşturmadan önce, bu tip karteller için doğrudan herhangi bir ceza uygulamamıştır. Dolayısıyla Kurul'un bu karar kapsamındaki değerlendirmesinin bir emsal teşkil ettiği söylenebilecektir. Topla-dağıt tipi kartel, ortak bir tedarikçi veya perakendeci aracılığıyla rakipler arasında hassas bilgi değimi olarak özetlenebilecektir. Bu kartel tipinde bilgi değişimi iki şekilde olabilir: (i) Ortak bir distribütör, aracı olarak hareket ederek tedarikçiler arasındaki bilgi değişimine aracılık eder veya (ii) ortak bir tedarikçi, yeniden satıcılar arasında bilgi değişimini kolaylaştırmak için bir aracı görevi görür.
Kurul, Aral Oyun kararında (dikey) fiyat sabitlemesi amacıyla topla-dağıt tipi kartel yoluyla bir anlaşma veya uyumlu eylem olup olmadığını değerlendirmiştir. Bu karar kapsamındaki perakende seviyesinde faaliyet gösteren oyuncular ise rakiplerinin sundukları (düşük) fiyatlara ilişkin şikayetlerini Aral'a iletip fiyatlarının yükseltilmesi için Aral'ın müdahalesini talep etmiştir.
Lastik Üreticileri kararında ise Kurul, perakendeciler, teşebbüs birlikleri ve araştırma şirketleri aracılığıyla bilgi değişiminin etkilerini kesin olarak ortaya koyamamıştır. Dolayısıyla (i) iddia edilen davranışın, rekabeti kısıtlamayı amaçladığına dair yazılı bir anlaşma veya kanıt bulunmadığı ve (ii) distribütörlerin dolaylı olarak bilgi alışverişinde bulunduğu ve bazı bilgilerin üst pazardaki rakiplerin kontrolü dışında ifşa edildiğini belirten Kurul, soruşturma açılmasına gerek olmadığına karar vermiştir.
Kurul'un daha önceki dosyalarda topla-dağıt tipi kartellerin dikey ve yatay bileşenleri arasında ilişki kurmakta zorlandığını söylemek sanırız yanlış olmayacaktır. Kurul, uygulamadaki bazı topla-dağıt tipi kartelleri, yeterli kanıtın bulunmaması nedeniyle yeniden satış fiyatının tespiti veya diğer dikey fiyat sabitleme anlaşmaları olarak değerlendirmiştir. Bu açıdan, zincir marketler hakkındaki karar, Kurul'un gerçekleştirdiği kapsamlı analizler ve ortaya çıkardığı yeterli bulgular sonucunda, topla-dağıt kartelin varlığını tespit ettiği ve bunu cezalandırdığı ilk karardır.
Bu Kararı Öncekilerden Ayıran Nedir?
Bu karar, hub-and-spoke yapısında anlaşma kullanılarak gerçekleştirilen rekabet ihlallerine yönelik olarak ispat standardının tespiti açısından önem taşımaktadır. Soruşturma kapsamında, süpermarketlerin aralarında geleceğe yönelik raf fiyatları ve fiyat geçiş tarihleri hakkında ortak tedarikçileri aracılığıyla sürekli bir bilgi değişiminde bulunduğu, çeşitli e-postalar, WhatsApp yazışmaları ve ekran görüntüleri sayesinde ortaya koyulmuştur. Birçok konuşmada fiyatların birlikte kararlaştırıldığını gösteren deliller bulunmaktadır. Ayrıca Kurul, yalnızca bu tip iletişim delillerine dayanmamış, aynı zamanda gerçekleşen günlük etiket fiyatlarını da analiz etmiştir. İletişim delillerinin bir sağlaması olarak kabul edilebilecek olan bu analiz sonucundaysa pazardaki teşebbüslerin fiyat hareketlerinin senkronize olduğunu tespit etmiştir. Süpermarketlerden birinin, üzerinde anlaşmaya varılan fiyatlardan sapması halinde, diğer oyuncuların buna cevap olarak fiyatlarını tekrar düşürmeleri, bunun bir göstergesidir. Bu durum kartel kapsamında bir tür izleme (monitoring) ve cezalandırma mekanizmasının bulunduğunu da göstermektedir. Zira fiyat farkları nedeniyle iade faturalarının kesildiği gözlemlenmiştir. Sonuç itibarıyla Kurul, yazışmalardan da anlaşıldığı üzere sürekli bir denetim ve disiplin unsurlarının bulunmasından hareketle bir ihlal tespitinde bulunmuştur.
Topla-dağıt tipi kartellerde, aracılık edenler de ihlalin diğer taraflarıyla eşit derecede sorumlu tutulmaktadır. Bu nedenle, Kurul'un Yudum yağlarının üreticisi Savola'nın uygulamalarına yönelik yaklaşımı bilhassa önem taşımaktadır. Savola'nın perakendecilerin fiyat artışlarından faydalandığı aşikardır. Zira Savola, bunun sonucunda daha fazla gelir elde edecektir. Buna ek olarak bulgular, zincir marketlerin geleceğe yönelik fiyat stratejilerini Savola'ya açıkladıklarını ve Savola'nın da elde ettiği fiyat bilgilerini diğer perakendeciler ile paylaştığını göstermektedir. Hatta kimi örneklerde, süpermarketlerin pazar davranışlarını etkilemek amacıyla fiyatlama bilgilerinin diğer oyuncularla paylaşmasını Savola'dan özellikle talep ettiği görülmüştür. Bu taleplere cevaben Savola, diğer süpermarketlerin de fiyatları artıracağı konusunda kendilerine adeta güvence sağlamıştır. Dolayısıyla Savola, topla-dağıt tipi kartelin meydana getirilmesinde önemli bir rol oynamış olup bundan, süpermarketlerle eşit derecede sorumlu tutulmuştur.
Sonuç
Kurul'un bu kararı, Türkiye'de topla-dağıt tipi kartelin niteliğinin ve ispat standardının kapsamlı örneklerle ortaya koyulduğu ilk karardır. Bu nedenle, Türkiye'deki diğer topla-dağıt tipi karteller için gerçekleştirilecek gelecekteki değerlendirmelere de ışık tutmaktadır. Kurul'un önceki yaklaşımı topla-dağıt kartel diye bir kartel türü olduğunu belirtip ilgili soruşturmalardaki delilleri topla-dağıt kartel özelinde bir değerlendirmeye tabi tutmak yerine ilgili soruşturmanın esas konusunu oluşturan yeniden satış fiyatının tespiti veya rekabete aykırı bilgi değişimi konularına odaklanmak şeklinde özetlenebilir. Ancak bu kararda Kurul; A101, BİM, Carrefoursa, Migros ve Şok'un davranışlarını, topla-dağıt niteliğinde bir kartel olarak tespit ederek bu sonuca yol açan eylemleri ayrıntılı olarak ele almıştır. Kurul'un Lastik Üreticileri ve Aral Oyun kararlarından ayrıksı olarak net bir şekilde "kartelden" bahsetmesini sağlayan en önemli faktör, şüphesiz ki, rakipler (yani süpermarketler) ile ortak tedarikçileri Savola'nın doğrudan iletişimin aracısı olarak kullanılması olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim daha önceki soruşturmalarda bulgular, yoğunlukla dolaylı iletişim delillerine dayanmaktaydı.
Süpermarketler, kendileri hakkındaki rekabete duyarlı bilgileri Savola ile paylaşırken bunların diğer perakendeci rakiplere aktarılabileceğini bilmelerine (ya da bilebilecek durumda olmalarına), hatta rakiplerin fiyatlama planlarının sıklıkla kendileriyle paylaşılmasına karşın söz konusu bilgi alışverişinde bulunmaya devam etmiştir. Hatta özel olarak süpermarketlerin Savola'dan rakiplerinin fiyat bilgisini talep ettiği görülmüştür. Dolayısıyla Kurul, rakipler arasındaki koordinasyona katkıda bulunduğu gerekçesiyle Savola'yı kartelin merkezi olarak eşit ve müştereken sorumlu tutmuştur. Bu davranışları nedeniyle kartel tarafı süpermarketler ile Savola'ya yaklaşık 2,6 milyar TL para cezası veren Kurul, perakendeci seviyesinde faaliyet gösteren teşebbüslerin yeniden satış fiyatlarını tespit etmesi nedeniyle ise Savola'ya, yaklaşık 11 milyon TL tutarında ayrı bir idari para cezası uygulamıştır. Son olarak, 4054 sayılı Kanun'un ihlal edildiğine dair somut bir bulgu bulunamadığından soruşturmanın diğer taraflarına herhangi bir idari para cezası uygulanmamıştır.
Footnotes
1 Kurul'un 28.10.2021 tarihli ve 21-53/747-360 sayılı Zincir Marketler kararı.
2 Kurul'un 16.12.2015 tarihli ve 15-44/731-266 sayılı Lastik Üreticileri kararı.
3 Kurul'un 07.11.2016 tarihli ve 16-37/628-279 sayılı Aral Oyun kararı.
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.