1. Inleiding

De Europese Unie (EU) kent een interne markt, een vrije economische ruimte zonder binnengrenzen waarbinnen het vrij verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal wordt gewaarborgd. Om eerlijke concurrentie binnen de interne markt te garanderen, hanteert de EU een geavanceerd stelsel van mededingings- en staatssteunregels. Subsidies die worden verstrekt door derde landen (dat wil zeggen, niet EU-lidstaten) aan ondernemingen die actief zijn op de Europese interne markt, vielen niet onder deze regels, terwijl deze subsidies wel de eerlijke concurrentie op de Europese interne markt kunnen verstoren. De FSR1 moet dit regulatoire hiaat opvullen.

De Commissie krijgt op grond van de FSR de bevoegdheid om buitenlandse subsidies te onderzoeken en de schadelijke effecten daarvan te herstellen. De bevoegdheid bestaat kort en goed uit drie verschillende instrumenten, namelijk (i) voorafgaande toetsing van concentraties, (ii) voorafgaande toetsing bij de gunning van overheidsopdrachten (aanbestedingen) en (iii) algemene ambtshalve toetsing van buitenlandse subsidies.

Het doel en de achtergrond van de FSR worden hierna uiteengezet. Verder wordt aandacht besteed aan de nieuwe bevoegdheden van de Commissie, de reikwijdte van de FSR en de gevolgen en aandachtspunten voor de praktijk.

2. Waarom toezicht op buitenlandse subsidies in de EU?

Het doel van de FSR is om een gelijk speelveld te creëren voor alle ondernemingen die een economische activiteit op de Europese interne markt uitoefenen en om de Europese interne markt (beter) te beschermen tegen verstoringen die worden veroorzaakt door subsidies van derde landen.2 Als in het kader van de FSR wordt gesproken over buitenlandse subsidies, wordt gedoeld op subsidies die verstrekt zijn door landen die geen lid zijn van de EU.

De afgelopen jaren hebben subsidies van derde landen gezorgd voor verstoringen van de eerlijke mededinging op de interne markt, aldus de Commissie.3 Met behulp van buitenlandse subsidies konden ondernemingen van buiten de EU een oneerlijk concurrentievoordeel verkrijgen ten opzichte van ondernemingen die deze subsidies niet ontvangen. Door deze subsidies konden de betreffende ondernemingen oneerlijk lage prijzen hanteren, makkelijk(er) ondernemingen overnemen en/of makkelijk(er) aanbestedingen binnenhalen. Deze disbalans wordt versterkt door het feit dat EU-lidstaten onder streng staatssteuntoezicht staan.4 Daardoor is het in veel gevallen niet mogelijk voor EU-lidstaten om subsidies (of andere voordelen) te verstrekken aan ondernemingen binnen de EU.

Handhavend optreden tegen buitenlandse subsidies was tot voor kort niet mogelijk, door een lacune in de Europese regelgeving. Bepaalde handelsbeschermingsinstrumenten bieden een gedeeltelijke oplossing, omdat daarmee kan worden opgetreden tegen gesubsidieerde goederen die worden ingevoerd in de EU. Deze instrumenten zien echter alleen op de invoer van goederen en niet op gesubsidieerde investeringen in de EU. Verder heeft de EU op grond van de overeenkomst van de Wereldhandelsorganisatie (WTO) inzake subsidies en compenserende maatregelen de mogelijkheid om een procedure voor geschillenbeslechting tussen staten in te stellen in geval van buitenlandse subsidies die door WTO-leden worden toegekend, maar deze mogelijkheid is eveneens beperkt tot goederen.5

De FSR moet de lacune in de regelgeving dichten en daarmee het level playing field binnen de EU vergroten. De FSR bevat daartoe een aantal instrumenten en bijbehorende procedureregels om onderzoek te doen naar, en zo nodig op te treden tegen, subsidies van derde landen aan ondernemingen die actief zijn op de Europese interne markt. Het gaat dan vooral om onderzoek in de context van concentraties van (grote) ondernemingen en van aanbestedingen.

3. Toepassingsbereik FSR

3.1 Wanneer is sprake van een buitenlandse subsidie?

De FSR geldt voor buitenlandse subsidies. Onder een 'buitenlandse subsidie' wordt begrepen een financiële bijdrage die direct of indirect wordt verschaft door een land, niet zijnde een EU-lidstaat, aan een onderneming die in de interne markt een economische activiteit uitoefent.6 De buitenlandse subsidie moet een voordeel opleveren en beperkt zijn tot één of slechts enkele ondernemingen of bedrijfstakken (dat wil zeggen uitsluitend voor een beperkte groep bedrijven en daarom voor de andere marktdeelnemers niet toegankelijk). Het gaat daarmee om vier cumulatieve voorwaarden: (1) financiële bijdrage, (2) verstrekt door een derde land, niet zijnde een EU-lidstaat, (3) voordeel en (4) selectiviteit. Deze voorwaarden komen in belangrijke mate overeen met de voorwaarden voor staatssteun zoals opgenomen in het Verdrag betreffende de werking van de EU (VwEU).7 Het begrip 'buitenlandse subsidie' kan dan ook worden gelezen in het licht van de bestaande EU regels op het gebied van staatssteun, zodat ook de (uitgebreide) beschikkingspraktijk van de Commissie en de jurisprudentie van het Gerecht en Hof van Justitie inzake staatssteun van groot belang zijn bij de beoordeling of in een concreet geval sprake is van een buitenlandse subsidie. 

Ad (i): Financiële bijdrage
Het begrip 'financiële bijdrage' is breed gedefinieerd en omvat zowel een overdracht van financiële middelen of verplichtingen als het niet-innen van inkomsten die normaliter verschuldigd zijn. Dit betekent dat niet alleen renteloze leningen en kapitaalinjecties, maar ook kwijtschelding van schulden, bepaalde belastingvoordelen (zoals vrijstellingen en/of gunstigere belastingregimes) en het verlenen van bijzondere/uitsluitende rechten zonder passende vergoeding, als een financiële bijdrage worden aangemerkt.8 Sterker nog: ook de levering of aankoop van goederen of diensten valt onder het begrip 'financiële bijdrage', ook als daarvoor een marktconforme prijs wordt betaald.9

Ad (ii): Derde land
Een financiële bijdrage kan worden toegekend door zowel publieke als private entiteiten waarvan activiteiten aan een derde land kunnen worden toegerekend.10 Of sprake is van een financiële bijdrage door een derde land (zijnde een land dat geen lidstaat is van de EU), dient te worden beoordeeld naar de omstandigheden van het specifieke geval. Hierbij kan bijvoorbeeld relevant zijn wat de kenmerken van de entiteit zijn, welke rol de overheid in het derde land speelt bij de economie en hoe de juridische en economische omgeving in het derde land is vormgegeven.

Ad (iii) en (iv): Selectief voordeel
Een financiële bijdrage kan slechts als buitenlandse subsidie kwalificeren als een selectief voordeel wordt verstrekt.

De begrippen voordeel en selectiviteit zijn nauw verwant aan elkaar. Een financiële bijdrage levert alleen een voordeel op als de bijdrage uitsluitend voor een beperkte groep beschikbaar is. Indien iedere marktdeelnemer gebruik kan maken van de financiële bijdrage is er immers geen sprake van een voordeel. Het begrip voordeel is daarmee een relatief begrip: het moet gaan om een voordeel ten opzichte van andere marktdeelnemers.

Een financiële bijdrage is 'selectief' als het wordt verleend aan één of meer specifieke ondernemingen dan wel bedrijfstakken. Met dit vereiste vallen alle algemene maatregelen buiten het toepassingsbereik van de FSR. Over het begrip 'selectiviteit' is in het kader van het staatssteunrecht veelvuldig geprocedeerd, met name op het gebied van fiscale staatssteun. Bij een fiscale maatregel moet worden beoordeeld of de maatregel onderdeel is van het algemene fiscale systeem (het referentiekader) en of de maatregel een selectief voordeel verschaft doordat het objectief vergelijkbare belastingplichtigen anders behandelt.

Of sprake is van een 'voordeel' zal in het merendeel van de gevallen worden vastgesteld door het handelen van het niet-EU land te vergelijken met het handelen van een private marktpartij. Denk bijvoorbeeld aan een vergelijking met de investeringspraktijk van private investeerders, een toetsing aan de beschikbare financieringstarieven op de markt en een vergelijking met de in de markt gebruikelijke vergoedingen voor bepaalde goederen of diensten. Het gaat erom of het niet-EU land een financiële bijdrage aan een onderneming verstrekt die de betreffende onderneming onder normale marktomstandigheden niet zou hebben kunnen verkrijgen.11

Het begrip selectief voordeel speelt niet alleen een rol bij de vraag of er sprake is van een buitenlandse subsidie, maar ook bij het vaststellen van de hoogte van de subsidie. Zo kan een zakelijke lening worden verstrekt tegen een onzakelijke rente, zodat aan de hand van het begrip voordeel moet worden geanalyseerd wat een zakelijke rente zou zijn geweest. Het verschil tussen de gehanteerde rente en de marktconforme rente kwalificeert in een dergelijk geval als selectief voordeel.

Ook buitenlandse subsidies die nog niet daadwerkelijk zijn verstrekt of uitbetaald, kunnen binnen de reikwijdte van de FSR vallen. De buitenlandse subsidie wordt namelijk geacht te zijn verleend op het moment dat de begunstigde het recht verkrijgt om die subsidie te ontvangen.12

Een financiële bijdrage die uitsluitend is verleend voor niet-economische activiteiten van een onderneming, zoals goede doelen of andere activiteiten zonder winstoogmerk, valt in beginsel niet binnen het bereik van de FSR, omdat deze niet wordt gezien als buitenlandse subsidie. Als de bijdrage echter wordt gebruikt voor kruissubsidiëring van economische activiteiten, valt deze wel weer binnen het bereik van de FSR.13

To view the full article click here

Footnotes

1. Regulation (EU) 2022/2560 of the European Parliament and of the Council of 14 December 2022 on foreign subsidies distorting the internal market, PE/46/2022/REV/1, OJ L 330, 23.12.2022, p. 1–45.

2. Zie bijvoorbeeld overweging 6 van de preambule van de FSR.

3. Zie bijvoorbeeld overweging 2 en 4 van de preambule van de FSR.

4. Krachtens art. 107 VwEU.

5. Zie bijvoorbeeld overweging 5 van de preambule van de FSR.

6. Art. 3(1) FSR.

7. Zie art. 107 VwEU.

8. Art. 3 lid 2 FSR.

9. Art. 3 lid 2 sub c FSR.

10. Art. 3 lid 2 FSR.

11. Overweging 12 van de preambule van de FSR.

12. Overweging 15 van de preambule van de FSR.

13. Overweging 16 van de preambule van de FSR.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.