Germany: Corporate Capital Markets (CCM) Newsletter - Januar 2018

I. Aktuelle Gesetze und Regularien

Legal Entity Identifier (LEI) & MAR

Seit dem 3. Januar 2018 ist bei meldepflichtigen Geschäften gemäß Artikel 26 der europäischen Finanzmarktverordnung (Markets in Financial Instruments Regulation – MiFIR) ein aktiver Legal Entity Identifier (LEI) anzugeben. Der LEI ist eine weltweit gültige Kennungsnummer, die die an einer Transaktion beteiligten Unternehmen eindeutig identifiziert.

Wertpapierdienstleistungsunternehmen, die der Meldepflicht solcher Transaktionen unterliegen, und Zweigniederlassungen aus Staaten außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums haben dann sicherzustellen, dass ihre Kunden vor Ausübung der Transaktion über einen aktiven LEI verfügen, um diese in den Meldungen korrekt identifizieren zu können. Andernfalls kann das Institut die meldepflichtigen Geschäfte nicht ausführen. Die Kunden sind daher angehalten, einen LEI zu beantragen. Liegt kein LEI vor, werden Emittenten von den Börsen delistet. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) und die Börsen haben dem Vernehmen nach noch informell eine Schonfrist von 6 Monaten vereinbart, danach wird es ernst.

Die Pflicht zur Angabe eines LEI gilt nicht nur für Emittenten, deren Finanzinstrumente an einem organisierten Markt zugelassen sind, sondern auch für solche Emittenten, deren Finanzinstrumente nur in multilateralen Handelssystemen wie etwa dem Freiverkehr gehandelt werden. Damit stellt sich u.a. die Frage, ob die Beantragung des LEI durch Freiverkehrs-Emittenten, die die Einbeziehung in den Freiverkehr nicht selbst beantragt haben, künftig den Regelungen der Marktmissbrauchsverordnung (MAR) unterfallen, weil die Beantragung des LEI als nachträgliche Zustimmung zur Einbeziehung in den Freiverkehr gewertet wird. Die Anwendung der MAR bewirkt u.a. die Pflicht, Ad hoc Meldungen vorzunehmen und directors dealing Meldungen abzugeben.

Nach Rücksprache mit der BaFin geht diese allerdings nicht von einem Automatismus aus. Das bedeutet, dass die LEI Registrierung selbst nicht als Zustimmung zur Einbeziehung in den Freiverkehr gewertet wird, so dass die MAR allein deswegen keine Anwendung findet. Etwas anderes gilt aber, wenn der Emittent zusätzlich Erklärungen abgibt, die auf seinen Wunsch schließen lassen, in den Freiverkehr einbezogen zu werden. Die letztendliche Beurteilung überlässt die BaFin den Handelsplätzen. Von der BaFin untersucht werden diese Fälle grundsätzlich nur im Verdachtsfall.

Dr. Susanne Rückert, Düsseldorf

Neufassung der WpAIV (nunmehr WpAV)

Am 3. Januar 2018 ist die Dritte Verordnung zur Änderung der Wertpapierhandelsanzeige- und Insiderverzeichnisverordnung (WpAIV) in Kraft getreten. Hintergrund für die Neufassung waren die Änderungen im Wertpapierhandelsgesetz (WpHG), die mit dem gleichzeitigen Inkrafttreten des 2. Finanzmarktnovellierungsgesetzes einhergingen.

Dabei wurden in der WpAIV auch Änderungen vorgenommen, die sich bereits durch das Inkrafttreten des 1. Finanzmarktnovellierungsgesetzes und der Marktmissbrauchsverordnung (Verordnung (EU) 596/2014) ergeben haben. So waren verschiedene Regelungen aufgrund der vorrangig anwendbaren Marktmissbrauchsverordnung nicht mehr anwendbar oder mussten angepasst werden.

Mit der Neufassung ändert sich auch die Bezeichnung der WpAIV, die nunmehr "Verordnung zur Konkretisierung von Anzeige-, Mitteilungs- und Veröffentlichungspflichten nach dem Wertpapierhandelsgesetz" (Wertpapierhandelsanzeigeverordnung – WpAV) lautet.

Unter anderem findet sich in der Anlage zu § 12 Abs. 1 bis 3 WpAV ein aufgrund der durch das 2. Finanzmarktnovellierungsgesetz vorgenommenen Verschiebung der Nummerierung im WpHG angepasstes Meldeformular. Zudem wurden die formellen Vorgaben für Ad-hoc Mitteilungen konkretisiert.

Dr. Sven Labudda, Hamburg

Erweiterte Prospektpflichten nach der neuen Prospektverordnung

Die Pflichten eines Emittenten zur Erstellung, Billigung und Veröffentlichung von Prospekten für Wertpapiere, die öffentlich angeboten oder zum Handel an einem organisierten Markt zugelassen werden sollen, werden in Deutschland bislang durch das Wertpapierprospektgesetz (WpPG) geregelt.

Dies wird sich ab dem 21. Juli 2019 ändern. An diesem Datum tritt die sog Prospektverordnung (VO EU 2017/1129 - Prospekt-VO) in vollem Umfang in Kraft. Da die Prospekt-VO keiner weiteren Umsetzung durch den nationalen Gesetzgeber bedarf, ist sie in Deutschland unmittelbar anwendbares Recht.

Einzelne Regelungen der Prospekt VO sind bereits in Kraft getreten, die Emittenten in bestimmten Fällen von der Prospektpflicht für die Zulassung von Instrumenten an einem geregelten Markt befreien. In einem zweiten Schritt werden nun Art. 1 Abs. 3 ProspektVO und Art. 3 Abs. 2 ProspektVO ab dem 21. Juli 2018 wirksam. Gemäß Art. 1 Abs. 3 ProspektVO findet die ProspektVO keine Anwendung auf öffentliche Angebote von Wertpapieren mit einem Gesamtgegenwert in der Union von weniger als EUR 1.000.000, wobei diese Obergrenze über einen Zeitraum von 12 Monaten zu berechnen ist. Art. 3 Abs. 2 ermächtigt die Mitgliedsstaaten, öffentliche Angebote von Wertpapieren von der Pflicht zur Veröffentlichung eines Prospekts auszunehmen, sofern diese Angebote nicht der Notifizierung gemäß Art. 25 unterliegen und der Gesamtgegenwert eines solchen Angebots in der Union über einen Zeitraum von 12 Monaten EUR 8.000.000 nicht überschreitet.

Unklar ist, ob ab dem 21. Juli 2018 § 1 Abs. 2 Nr. 4 WpPG von Art. 1 Abs. 3 ProspektVO verdrängt wird. Nach § 1 Abs. 2 Nr. 4 WpPG bestand bislang keine Prospektpflicht für Wertpapiere, die u.a. von Emittenten, deren Aktien bereits zum Handel an einem organisierten Markt zugelassen sind, ausgegeben werden, wenn der Verkaufspreis für alle im EWR über einen Zeitraum von zwölf Monaten angebotenen Wertpapiere weniger als EUR 5.000.000 beträgt. Wäre dies der Fall, könnten auch die genannten Emittenten Wertpapiere nur noch mit einem Gesamtgegenwert von EUR 1.000.000 innerhalb von 12 Monaten prospektfrei anbieten. Die Möglichkeiten für eine prospektfreie Emission würden für diese Emittenten somit empfindlich eingeschränkt.

Emittenten tun daher gut daran, das Inkrafttreten von Art. 1 Abs. 3 ProspektVO zum 21. Juli 2018 zu beachten. Sollte im Einzelfall der Wunsch bestehen, auch noch nach dem genannten Zeitpunkt, § 1 Abs. 2 Nr. 4 WpPG in Anspruch zu nehmen, sollte zwingend eine Vorabstimmung mit der BaFin erfolgen.

Dr. Axel Hoppe, Düsseldorf

Aktualisierung Q&A der ESMA zur Marktmissbrauchsverordnung

Die ESMA (European Securities and Markets Authority) hat ab 14. Dezember 2017 ihre "Questions and Answers on the Market Abuse Regulation" aktualisiert und ergänzt. Ergänzt wurden Fragen und Antworten zu Managers' Transactions sowie zu Emissionszertifikaten bzw. Teilnehmern am Markt für Emissionszertifikate.

Bei den Managers' Transactions stellte die ESMA fest, dass Führungskräfte ein Wertpapiergeschäft auch dann in Bezug auf das Insiderhandelsverbot prüfen müssen, wenn der Emittent das Geschäft innerhalb einer Closed Period erlaubt hat.

Weiterhin stellte die ESMA klar, dass sich bei Managers' Transactions sowohl die Handelsverbote als auch die Meldepflichten auf die gleichen Transaktionen beziehen.

Nach der erstmaligen Äußerung der ESMA zu Emissionszertifikaten bzw. Teilnehmern am Markt für Emissionszertifikate ist für die jährliche Berechnung von sog. Kohlendioxidäquivalenten das Kalenderjahr zugrunde zu legen.

Bei der Berechnung sind im Übrigen alle Unternehmen, die ein Teilnehmer am Markt für Emissionszertifikate oder sein Mutterunternehmen oder verbundenes Unternehmen besitzt oder kontrolliert zu berücksichtigen

Dr. Sven Labudda, Hamburg

PRIIP-Verordnung (EU) zur Transparenz von komplexen Anlageprodukten

Zum 1. Januar 2018 ist die Verordnung (EU) Nr. 1286/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. November 2014 über Basisinformationsblätter für verpackte Anlageprodukte für Kleinanleger und Versicherungsanlageprodukte ("packaged retail and insurance-based investment products" - PRIIP) in Kraft getreten. Die PRIIP-Verordnung bezweckt den Schutz des Verbrauchers (Kleinanlegers) durch EU-weite einheitliche Vorgaben zur Transparenz von komplexen Anlageprodukten, bei welchen der dem Anleger zurück zu zahlende Betrag aufgrund der Abhängigkeit von Referenzwerten oder der Entwicklung eines oder mehrerer Vermögenswerte, die nicht direkt vom Kleinanleger erworben werden, Schwankungen unterliegt. Die PRIIP-Verordnung trifft damit alle Emittenten von Derivaten bzw. strukturierten Produkten wie beispielsweise Aktienanleihen, Optionsscheinen oder Bonuszertifikaten. Darüber hinaus enthält die PRIIP-Verordnung auch Regelungen für Berater und Vertriebsorganisationen und gilt damit auch für vertreibende Banken und Vermögensberatungen.

Als EU-Verordnung gilt die PRIIP unmittelbar und tritt insofern neben die bereits bestehenden Informations- und Beratungspflichten nach deutschem Recht, etwa nach dem WpHG, VermAnlG, VVG-InfoV, KAGB und dem WpPG. Inhaltlich enthält die PRIIP-Verordnung detaillierte Vorschriften zu Format und Inhalt der Anlegerinformation, des sog. Basisinformationsblatts, sowie dessen Bereitstellung. Dieses Basisinformationsblatt ist von dem Emittenten eines PRIIP zu erstellen und zu veröffentlichen, bevor das Produkt einem Kleinanleger angeboten wird. Kleinanleger sind dabei alle Anleger, welche keine "professionellen Kunden" im Sinne der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente sind. Gegenüber professionellen Anlegern bzw. hinsichtlich PRIIP, welche nur professionellen Anlegern angeboten werden, besteht die Verpflichtung zur Erstellung und Veröffentlichung des Basisinformationsblattes nicht. Die Verordnung enthält zudem eine eigene Haftungsgrundlage des Emittenten für unrichtige oder nicht konforme Angaben im Basisinformationsblatt, falls einem Kleinanleger durch das Vertrauen auf die Angaben ein Verlust entstanden ist.

Dr. Martin Böttger/Tassilo Schmid, München

II. Aktuelle Rechtsprechung

Zur Eintragungsfähigkeit eines rechtsmissbräuchlichen Squeeze-Out-Beschlusses (OLG Köln, Beschl. v. 14.12.2017 – 18 AktG 1/17 – rkr. – Strabag)

Führt eine Gesellschaft einen Squeeze-Out unter anderem mit dem Ziel durch, die Verfolgung von Schadensersatzansprüchen nach §§ 311, 317 Abs. 1, 3 AktG gegenüber dem übertragenden Rechtsträger und dessen Vorstand durch einen besonderen Vertreter zu vereiteln, stellt dies grundsätzlich ein Indiz für die Rechtsmissbräuchlichkeit des Squeeze-Out-Beschlusses dar.

Eine indizierte Rechtsmissbräuchlichkeit stellt aber im Rahmen der Entscheidung über einen sog. Freigabeantrag dann keinen schweren Rechtsverstoß im Sinne des § 316 Abs. 6 S. 3 Nr. 3 AktG dar und steht mithin der Eintragung der Verschmelzung nicht entgegen, wenn die davon betroffenen Aktionäre hierfür eine wirtschaftlich angemessene Kompensation erhalten, z.B. eine bankgarantierte Abfindung unabhängig vom Ausgang eines Spruchverfahrens.

Das OLG Köln verdeutlicht in seinem Urteil, dass im Rahmen der Interessenabwägung im aktienrechtlichen Freigabeverfahren primär wirtschaftliche Interessen der antragstellenden Aktionäre sowie der Gesellschaft und ihrer übrigen Aktionäre einander gegenüberzustellen sind. Folgerichtig bedeutet dies für die Praxis, dass auch unter Einbeziehung rechtsmissbräuchlicher Motive herbeigeführte Beschlüsse eintragungsfähig sind, wenn die betroffenen Aktionäre hierfür eine wirtschaftlich angemessene Kompensation erhalten und die Gesellschaft darüber hinaus ein objektives (wirtschaftliches) Interesse an einer Eintragung hat.

Friederike Spaniol/Florian Klose, Düsseldorf

Gerichtliche Bestellung eines Sonderprüfers bei der VW AG (OLG Celle, Beschl. vom 8. November 2017 – 9 W 86/17 (rkr.) und BVerfG, Beschl. vom 20. Dezember 2017 – 1 BvR 2754/17)

Das OLG Celle hatte über die Beschwerde von drei Fonds zu entscheiden, die ihre auf der Hauptversammlung erfolglos gebliebenen Anträge auf Bestellung eines Sonderprüfers nach § 142 Abs. 2 AktG bei der VW AG zur Aufklärung des sog. Diesel-Skandals weiterverfolgten. Das LG Hannover hatte die Anträge zurückgewiesen. Das OLG Celle gab der Beschwerde im Wesentlichen statt.

Das OLG Celle entschied, dass der von den Antragsstellern behauptete Verdacht auf grobe Pflichtverletzungen der Leitungsebene hinreichend qualifiziert sei, um die gerichtliche Bestellung eines Sonderprüfers entgegen der Mehrheit der Aktionäre zu begründen. Die Bestellung eines Sonderprüfers führe zwar zu erheblichen und regelmäßig vielfältigen Folgen für die Gesellschaft, es gebe aber keinen Grundsatz, wonach eine Sonderprüfung bereits ausgeschlossen ist, wenn die Interessen der Gesellschaft entgegenstehen. Anderenfalls liefe das Antragsrecht der Aktionärsminderheit aus § 142 Abs. 2 AktG leer.

Im Rahmen ihrer Verfassungsbeschwerde gegen die auf § 142 Abs. 2 AktG gestützte Bestellung eines Sonderprüfers beantragte die VW AG sodann, im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 32 BVerfGG die Wirksamkeit des Beschlusses des OLG Celle vom 8. November 2017 einstweilen bis zur Entscheidung über ihre Verfassungsbeschwerde auszusetzen und die Durchführung der Sonderprüfung bis zu einer Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde zu untersagen.

Das BVerfGG lehnte den Antrag u.a. deswegen ab, weil die VW AG nicht substantiiert dargelegt habe, dass ihr für den Fall, dass eine einstweilige Anordnung nicht erlassen wird, ein schwerer Nachteil drohte. Zwar seien mit Beginn der Prüfung bereits Beeinträchtigungen verbunden, die nicht reversibel sind; dies würde aber nicht ohne weiteres zur Annahme schwerer Nachteile führen. Die Behauptung, die Aufnahme der Sonderprüfung löse Prozessrisiken in außergewöhnlicher Höhe aus, sei insgesamt vage. Auch darüber hinaus habe die Beschwerdeführerin nicht hinreichend dargelegt, dass die aus der gerichtlichen Bestellung des Sonderprüfers resultierenden Belastungen tatsächlich besonders schwerwiegend sind.

Das Institut der gerichtlichen Bestellung von Sonderprüfern wurde durch die vorgenannten Entscheidungen zweifelsfrei gestärkt. Es bleibt jedoch abzuwarten, ob dies letztlich nur für diejenigen Fälle gilt, in denen besonders schwerwiegende Pflichtverletzungen in Rede stehen, oder ob der bislang sehr hohe Anforderungsmaßstab des § 142 Abs. 2 AktG künftig wenig streng gehandhabt werden wird.

Dr. Susanne Rückert/Fabienne Stamm, Düsseldorf

III. Weitere Veröffentlichungen Fieldfisher

Fieldfisher Newsflash Kartellrecht & Compliance vom 30. Januar 2018 - BGH zum kartellrechtlichen Verbot des Missbrauchs von Verhandlungsmacht: Hartes Verhandeln bleibt möglich, ein Missbrauch von Marktmacht ist verboten (Anzapfverbot)

Fieldfisher Newsflash Kartellrecht & Compliance vom 24. Januar 2018 - Kommission verhängt Geldbuße von € 997 Mio. gegen Apple-Zulieferer Qualcomm wegen Ausschließlichkeitsbedingung

Fieldfisher Client alert vom 08. Januar 2018 - Änderungen im Kauf- und Werkvertragsrecht zum 1. Januar 2018

Fieldfisher Client alert vom 07. Dezember 2017 - New German Transparency Register – new compliance requirements for German companies

Fieldfisher Client alert vom 06. Dezember 2017 - EuGH lässt Beschränkung im Onlinehandel für Luxusmarken zu

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